Sentencia CIVIL Nº 222/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 47/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00222/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2009 0019414
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000053 /2016
Deliberación el día: 13 de julio de 2017
Recurrente: Landelino Procurador: CARMEN MARIA MARTINEZ UZALAbogado: REBECA VAZQUEZ
GOMEZRecurrido: Delia Procurador: SUSANA PREGO VIEITOAbogado: MARIA BELEN AMBOADE
VAZQUEZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 222/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.
En el recurso de apelación civil número 47/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Medicación de Medidas nº 53/16, seguido entre
partes: Como APELANTE: DON Landelino , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Martínez Uzal; como
APELADO: DOÑA Delia , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Prego Vieito.- Siendo Ponente el Ilmo.
Sr. MANUEL CONDE NÚÑEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 4 de octubre de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Carmen Uzal, en nombre y representación de Don Landelino , contra doña Delia , representada por la Procuradora Doña Susana Prego.

No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Landelino que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 13 de julio de 2017, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 4 de octubre de 2016 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Landelino , contra Doña Delia , sin imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- La parte actora solicitó la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio, dictada en el año 2010, en donde se ratificaba las medidas acordadas en convenio regulador y aprobadas en sentencia de separación en el año 2007, consistente en la pensión de alimentos, acordando que se establezca en la cantidad de 600 euros, por la parte demandada se opone alegando que no han cambiado las circunstancias. ' 'Segundo.- En el caso de autos, de la prueba practicada, se desprende que es indiscutible que no se ha producido reducción alguna en las necesidades del hijo de los litigantes.

De acuerdo con la sentencia de la Audiencia Provincial de esta ciudad sección 5º, fecha 8 de noviembre de 2010 , "el juez de instancia no puede entrar en el análisis de si es adecuada o no en su cuantía la pensión alimenticia de los hijos menores, pues dicha valoración ya fue realizada con anterioridad en sentencia firme de divorcio que aprobó el convenio regulador propuesto por los cónyuges debiendo limitarse el órgano judicial en estos procesos a valorar si con posterioridad a la sentencia de divorcio se ha producido una alteración objetivo y sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge o a las necesidades de los hijos".

En orden a la capacidad económica del obligado, no es que no tenga ingresos, sino que antepone el pago de unos créditos, en especial, atrasos en el pago de la pensión de alimentos.

En efecto, para tal supuesto el demandante señala la situación de ingresos precarios, y si esa situación no se discute, en modo alguno se acredita nada más. No se acredita, ninguna modificación en sus ingresos, y el aumento proporcional del pago de los estudios del hijo, es algo conocido y notorio, y además el demandante acordó el pago total del mismo, cuando firmó el convenio regulador en el procedimiento de separación, y que fue ratificado en la sentencia de divorcio.

Nada, por lo tanto, de lo que en su día se estableció ha sufrido modificación sustancial alguna por cuanto no existen pruebas cabales y rigurosas sobre tal alteración ni en lo tocante a los ingresos del obligado al pago ni en lo referente a los posibles recursos con los que cuenta el demandante con los que hacer frente a la obligación pactada y asumida... ' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Landelino , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Error en la apreciación de la prueba admitida y practicada en autos y en la fijación de los hechos jurídicamente relevantes para dictar resolución.

La prueba practicada demostró que se habría producido una alteración más que sustancial en las circunstancias con respecto a las existentes en el momento de la separación en 2007. En concreto, dicha alteración ha afectado a las necesidades del hijo menor, a la situación económica del demandante y a la situación económica de la demandada.

A) Necesidades del hijo menor.

La sentencia que se recurre señala, en su fundamento jurídico 4º que: 'el aumento proporcional del pago de los estudios del hijo, es algo conocido y notorio, y además el demandante acordó el pago total del mismo, cuando firmó el convenio regulador.' Tal apreciación resulta errónea a la vista de los documentos obrantes en autos y del propio testimonio de la madre del menor en el acto de la vista del juicio.

Por mucho que la parte demandada pretende hacer valer su interpretación interesada de que el padre debía abonar la cuantía del colegio DIRECCION000 con independencia absoluta de su coste, es evidente que no fue eso lo que se acordó: - En primer lugar, porque expresamente se hizo constar la cantidad aproximada que el coste total del colegio supondría para el progenitor (concretamente 564 euros); - En segundo lugar, porque de ningún modo podía preverse que el centro escolar fuese a aumentar su coste en casi un 50% (concretamente 248,50 euros mensuales más, como demuestra el certificado emitido por el centro y aportado con la demanda como documento nº 5), resultando especialmente revelador a este respecto el que la demandada, en el acto de la vista, al ser preguntada por la previsibilidad de este cambio de precio, evite responder directamente y lo haga con evasivas como 'yo no soy economista' (evidentemente, no puede afirmar que un aumento de casi un 50% no constituya una desproporción totalmente imprevisible).

Si el centro educativo ha modificado sus precios de forma tan significativa, y los progenitores desean que su hijo continúe igualmente cursando sus estudios en el mismo, dicho aumento de las necesidades del hijo deberá ser sufragado por ambos progenitores y no sólo por uno de ellos, con el pretexto de que en el convenio regulador se menciona que el padre abonará determinada cantidad en concepto de educación.

A lo que se obligó el padre fue a satisfacer una cantidad aproximada de 500 euros (en concreto, en aquel momento, 564 euros) correspondiente al centro escolar, pero no a pagar ese centro costase lo que costase.

Lo que se ha producido en la práctica ha sido una situación de abuso de esa cláusula contenida en el convenio: aprovechando que se menciona que cierta porción de la pensión de alimentos (aproximadamente 564 euros) se corresponde con el coste del colegio DIRECCION000 , la demandada ha pretendido hacer una interpretación abusiva y extensiva de la misma, forzando al Sr. Landelino a abonar el precio actual del centro, que es superior en casi un 50% a aquel importe mencionado en el convenio.

B) Situación económica del padre (demandante) Según la resolución impugnada, 'En orden a la capacidad económica del obligado, no es que no tenga ingresos, sino que antepone el pago de unos créditos, en especial, atrasos en el pago de la pensión de alimentos' y añade: 'el demandante señala la situación de ingresos precarios, y si esa situación no se discute, en modo alguno se acredita nada más' (Fdo. Jco. 4º).

Tal apreciación resulta errónea en atención a la prueba practicada. El demandante no antepone el pago de dichos créditos, sino que es algo forzoso, en tanto se le practica una retención judicial de 666,66 euros mensuales, viéndose su sueldo reducido a la cantidad de 1.211 euros al mes.

A este respecto, es necesario subrayar que estas deudas que han dado lugar al embargo de parte del salario, han sido originadas por el impago de varios meses de pensión alimenticia. Tal impago no fue voluntario, si bien la demandada pone especial interés en hacer creer que sí. En la época en la que se produjeron, el Sr.

Landelino sufría serios problemas de salud (con la demanda se aportó informe médico como documentos nº 7 y, en la vista, el interrogatorio de las partes dejó constancia asimismo de esta realidad). En ese momento, deja de abonar la pensión de alimentos que había venido satisfaciendo de forma escrupulosa durante ocho años.

Dado su estado de desconexión con la realidad, se ve incluso imposibilitado para manejar la situación y es su hermano el que, en su nombre se pone en contacto con la demandada para hacerle saber la enfermedad por la que está atravesando. La Sra. Delia se muestra comprensiva y tranquiliza a su ex cuñado asegurándole que ella asumirá esos gastos de pensión alimenticia durante ese año.

Sin embargo, lejos de cumplir su palabra, la demandada acude a un procedimiento ejecutivo para exigir las cantidades debidas. El proceso finaliza acordando el embargo de parte del sueldo de Don. Landelino , por lo que éste, viendo reducido su salario a 1.211 euros, se encuentra imposibilitado materialmente para abonar las nuevas mensualidades de pensión alimenticia que se van devengando, e inicia un procedimiento de modificación de ésas, del que es objeto el presente recurso.

Resulta cuanto menos hiriente el que la demandada afirme ahora que la merma en la capacidad económica del Sr. Landelino a causa del embargo judicial fue causada voluntariamente por él, cuando ella conocía perfectamente el problema por el que atravesaba su ex marido y que en modo alguno era fruto de su voluntad, y máxime cuando durante ocho años, de los nueve que han transcurrido desde la sentencia de separación, el demandante cumplió rigurosamente con el abono de la pensión de alimentos a su hijo, sin fallar ni un solo mes. En este punto, la mala fe de la demandada es especialmente notoria.

Es indiscutible que el demandado recibe un sueldo actualmente de 1.211 euros mensuales y que prácticamente dicha cantidad ya sería necesaria sólo para pagar la pensión alimenticia de su hijo, por lo que le restaría nada para vivir (abonando un alquiler, alimentación, consumos de agua, luz,... y transporte a su trabajo, que desarrolla en Ferrol). De este modo, se crea una situación ajena a la voluntad del Sr. Landelino , en la que necesariamente se continúa generando una deuda que la esposa reclamará a través del correspondiente proceso ejecutivo, con la imposición de las costas e intereses que proceden, aumentando de nuevo la deuda del demandante de forma irremediable y continua.

C) Situación económica de la madre (demandada) Doña Delia percibe actualmente un salario superior al del demandante. En la vista del juicio afirmó que éste ascendía al menos a 2.200 euros mensuales, lo que, teniendo en cuenta las pagas extraordinarias, se traduciría en un sueldo neto de casi 2.600 euros al mes. Lo cierto es que, además de ese salario, recientemente ha obtenido un sexenio más (el cuarto) por cuyo concepto recibe entre 160 y 170 euros más al mes (lo que daría un total de entre 2.760 y 2.800 euros al mes).

A pesar de disponer de dicha retribución, la demandada pretende que el Sr. Landelino asuma el incremento de casi el 50% del precio del Colegio DIRECCION000 , sin tener en cuenta que la pensión de alimentos acordada en el convenio regulador de separación era elevadísima ya en aquel momento (un total de 814 euros, resultantes de la suma de 564 euros del centro escolar y 250 euros a mayores) y en modo alguno se acordó que el demandante abonase el coste de ese colegio con independencia de su precio.

Además, actualmente, el demandante obtiene sólo 1.211 euros al mes (y la pensión ascendería a 1.155 euros, resultantes de la suma de 874 euros del centro escolar y 238 euros a mayores), lo que necesariamente fuerza a D. Landelino al impago, ya que sólo dispondría de 56 euros para vivir todo el mes.

D) Especial interés de la parte demandada en desprestigiar la figura del progenitor demandante.

La demandada ha vertido a lo largo del proceso toda una serie de afirmaciones con la evidente intención de proporcionar una imagen sumamente negativa del Sr. Landelino que sirva a sus propios intereses y, especialmente, desviar la atención de los hechos principales: el incremento en casi un 50% del coste del centro escolar no acordado en su momento y la situación económica precaria del demandante (y sus problemas de salud perfectamente conocidos por ella a través del hermano de Don Landelino .

La Sra. Delia trata de desvirtuar la figura del padre audiencia a cuestiones ajenas a las planteadas en este proceso, tanto en su escrito de contestación a la demanda como, de forma muy llamativa, en el acto de la vista del juicio. La demandada realiza descalificaciones del demandante totalmente infundadas, de las que no aportan prueba o bien tergiversa hechos reales para proyectar, bajo la apariencia de credibilidad y un perfil nefasto del Sr. Landelino .

2º) Infracción del art. 90.3 del Código Civil y la jurisprudencia que la desarrolla.

Resulta obvio el cambio en las circunstancias de D. Landelino y en las necesidades del hijo, especialmente en el precio del centro escolar en casi un 50% más del coste que el padre se comprometió a sufragar en el momento de la separación en 2007. Asimismo, es a todas luces desproporcionada la cuantía de la pensión de alimentos (en concreto, 1.155 euros resultantes de la suma de 874 euros del centro escolar y 281 euros a mayores), teniendo en cuenta que el demandante dispone sólo de 1.211 euros al mes.

Por otra parte, la jurisprudencia, en numerosas resoluciones sobre modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación o divorcio, ha definido los requisitos que deben darse para que dicha modificación se lleve a cabo; cumpliéndose en este caso todas y cada una de las condiciones exigidas.

1. Se ha acreditado la alteración de las circunstancias que los cónyuges tuvieron en cuenta para la adopción del convenio regulador de separación, de tal forma que las existentes actualmente son distintas de aquéllas.

Por una parte, cuando el demandante se comprometió a pagar como pensión de alimentos en favor de su hijo la cantidad de 564 euros correspondientes al colegio DIRECCION000 y 250 euros más, su sueldo era de casi 2.500 euros mensuales y el de su mujer era equivalente (ambos desempeñaban puestos similares como profesores). Actualmente, sin embargo, el centro escolar ha incrementado su precio en casi un 50% (cantidad que evidentemente el demandado no se había comprometido a abonar y que de ningún modo era previsible). Por otra parte el demandante percibe únicamente 1.211 euros mensuales, siéndole practicada una retención judicial ocasionada por el impago de la pensión de alimentos durante el período en que estuvo gravemente enfermo (y su ex mujer, pese a haber asegurado al hermano del demandante que comprendía la situación y asumiría ella durante ese período los gastos escolares de su hijo, no hizo tal cosa e inició un proceso de ejecución), con lo que, difícilmente puede abonar una pensión de alimentos que casi iguala esa cantidad.

Por último, la demandada, por el contrario, ha incrementado sus ingresos desde entonces, obteniendo un significativo aumento de su retribución en concepto de sexenios.

2. La alteración mencionada es sustancial porque, en el supuesto del coste del colegio, representa un incremento de casi un 50% más de lo acordado en el convenio. Ya sólo teniendo en cuenta esta alteración tan sustancial, se estaría asignando al alimentista una cantidad muy superior a aquélla que le resta al alimentante para la cobertura de sus propias necesidades. Es decir, incluso sin tener en cuenta la retención judicial de 666, 66 euros que se le practica al demandante, su percepción sería de 1.877,66 euros, mientras que la pensión de alimentos ascendería a 1.155 euros (874 euros correspondientes al centro escolar y 281 euros a mayores), y a él le quedarían para su subsistencia 722,66 euros. Cuando se firmó el convenio regulador, la pensión era sumamente elevada pero ahora ya supera con creces el importe que le quedaría al alimentante en una situación normal en que no existiese retención judicial alguna. Pero, además, en la práctica los ingresos del Sr. Landelino son muy inferiores porque se le viene practicando una reducción judicial por causa de los impagos generados a raíz de su grave enfermedad en 2015 (problemas que la parte contraria ha confirmado a lo largo del proceso).

3.

La alteración presenta caracteres de estabilidad o permanencia en el tiempo. El cambio del precio del colegio no es esporádico o transitorio e incluso, está previsto por el centro que en los cursos próximos, en el Bachillerato, se produzca un incremento todavía más considerable, con lo que, si ya ahora (sin tener en cuenta la retención judicial que se le practica al demandante), la pensión de alimentos superaría notoriamente la cantidad que le resta al alimentante para subsistir, en los próximos años en que el hijo curse Bachillerato, la pensión de alimentos llegaría a absorber la totalidad del salario del padre. A su vez, la situación de precariedad de D. Landelino presenta los caracteres de estabilidad o permanencia, en tanto la imposibilidad material de satisfacer la pensión y subsistir al mismo tiempo con un mínimo vital desencadena obligatoriamente el impago de nuevas cuotas de pensión, a lo que seguirán demandas ejecutivas por parte de la demandada con el consiguiente incremento de la deuda.

4. La alteración no ha sido buscada a propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas. El cambio de precio del centro escolar ha sido impuesto por el colegio y la situación de precariedad económica del demandante no ha sido generada con el ánimo de obtener una modificación de las medidas acordadas, sino debido a la enfermedad que ha sufrido, de forma especialmente profunda en un determinado momento, y que generó los impagos que dieron lugar a la actual retención. Resulta especialmente revelador a este respecto el que D. Landelino había abonado la pensión de alimentos siempre, durante 8 años de los 9 que han transcurrido desde la firma del convenio regulador y no había faltado a esa obligación ni un solo mes durante todo ese tiempo.

Por último, cabe mencionar la sentencia número 239/2016, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial de A Coruña (recurso de apelación número 259/2015 ) donde se afirma, en su Fto. Jco. 4°, que: '...la mera disminución de ingresos en 1.500 € anuales no justifica por si sola la alteración del importe de la pensión. Ahora bien, si se tiene en cuenta que se trata de una pensión elevada a la vista de los ingresos del demandante, ...estimamos que la reducción de la pensión alimenticia en 100 € es razonable y adecuada a este cambio de circunstancias...'.

En el caso que nos ocupa, ya inicialmente, cuando se firmó el convenio regulador de separación, la pensión de alimentos establecida a cargo del Sr. Landelino era especialmente elevada y este es un aspecto que la jurisprudencia ha tomado en cuenta a la hora de valorar el cambio de las circunstancias, determinante de una reducción de dicha pensión.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Delia , se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) No existe una alteración de circunstancias que motive una reducción de la pensión de alimentos del menor Landelino , incurriendo además el apelante en una interpretación sesgada e interesada de los términos del convenio regulador que se procede a rebatir pormenorizadamente.

Siguiendo el orden de exposición, bajo el epígrafe A) 'Necesidades del hijo menor', se valora única y exclusivamente el coste del Colegio DIRECCION000 lo que ya da una idea de la distorsión que al respecto tiene el apelante.

El primer argumento de la demanda no viene constituido por un hecho nuevo que altere las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la fijación de la pensión de alimentos, sino por una nueva interpretación del convenio regulador que la recurrente se ha inventado, literalmente.

Al tiempo de la separación los cónyuges firmaron un convenio regulador de fecha 21/06/2007 aprobado por sentencia de separación de 26/07/2007 , que en lo que respecta a la pensión de alimentos señala: IV.- Alimentos y cargas Los gastos extraordinarios del hijo del matrimonio serán sufragados al 50% por ambos progenitores, siempre y cuando se comunique previamente la naturaleza y coste de dicho gasto. En otro caso no serán exigibles, salvo supuesto de urgencia médica.

El padre contribuirá en concepto de alimentos para su hijo de la siguiente manera: a) En tanto en cuanto no se proceda a la venta del que ha sido domicilio familiar, Don Landelino aportará mensualmente la cantidad de 280 euros mensuales.

b) A partir de la venta del que ha sido domicilio familiar, Don Landelino aportará la totalidad del coste del Colegio DIRECCION000 (escolaridad, comedor y transporte) que en el momento actual ascienden a 564 euros al mes + 250 euros al mes.

La redacción del convenio en los términos expuestos tiene su explicación.

Al tiempo de la separación ambos cónyuges tenían una vivienda en común que constituía el domicilio familiar y en cuya adquisición el apelante Sr Landelino había invertido 19 millones de pesetas que había recibido por herencia de su padre. El acuerdo alcanzado consistió en que la Sra. Delia renunció al uso de la vivienda familiar (a pesar de que al ostentar la guarda y custodia del menor le hubiera correspondido), con el fin de ponerla a la venta para, con lo obtenido, cancelar la hipoteca, devolver al Sr. Landelino los 19 millones de pesetas y el resto partirlo por mitad, como así se hizo. La contraprestación para dejar la vivienda fue que el Sr Landelino se haría cargo de la educación del menor en el Colegio DIRECCION000 , de ahí que se establezcan cantidades diferentes para antes y después de la venta de la vivienda en que el Sr. Landelino recuperaría su herencia.

Así lo declaró mi representada en el acto de la vista (minuto 11:41) y fue admitido por el demandante Sr Landelino (minuto 11:44) Pocas dudas genera entonces la interpretación de este convenio, como demuestra el hecho de que ha venido aplicándose ininterrumpidamente sin problemas durante más de ocho años, en que el padre ha satisfecho el coste de la totalidad del Colegio DIRECCION000 , hasta que hace casi dos años decidió dejar de pagarlo a su voluntad.

No es cierto por lo tanto que la cantidad a que se comprometía fueran los 564 € que costaba entonces la mensualidad del centro escolar, porque en ese caso eso es lo que se hubiera hecho constar sin hacer la menor referencia a 'la totalidad del coste' . La propia aclaración implica que dicho coste aumentará inevitablemente.

Se alega igualmente que 'de ningún modo podía preverse que el centro escolar fuese a aumentar su coste en casi un 50% '. Si en la demanda el aumento era del 45 % ahora en la apelación es del 50%. No albergamos dudas de que existir otra instancia seria del 60%.

Del certificado de costes aportado con la demanda como documento nº 5, la media de aumento de las cuotas colegiales es de 28€ por curso y por tanto un aumento progresivo de algo menos de un 5% anual, cantidad que en modo alguno se puede tildar de disparatada o imprevisible.

La previsibilidad del aumento y su aceptación por el Sr Landelino se deriva de su propio comportamiento, teniendo en cuenta que con motivo de su divorcio, tres años después de la separación, fue el propio demandante, hay apelante, el que solicitó el mantenimiento de la pensión de alimentos en los mismos términos a pesar de que por entonces ya había experimentado el aumento correspondiente. (654 € frente a los 564 € del 2007). Así se dispone en la sentencia de fecha 6/04/2010 que decreta el divorcio de los cónyuges: 'En el presente caso consta acreditado que las partes suscribieron un convenio regulador de fecha 21 de junio de 2007, en donde la parte actora, a pesar de tener los mismos ingresos que la demandada sorprendentemente se obligó al pago de la totalidad del coste del Colegio DIRECCION000 , escolaridad , transporte y comedor, más el pago de 250 € al mes, que en la actualidad queda en 262,84 €, y esto es lo que solicita en su demanda, y que la demandada, acepta en su escrito de contestación, por lo que se acuerda que Don Landelino abonará exclusivamente el pago de la totalidad del coste del Colegio DIRECCION000 , escolaridad, transporte y comedor, más el pago de 262,84€ al mes, siendo los demás cargos asumidos por Doña Delia .' Posteriormente en el año 2012, el Sr Landelino interesó una reducción de la pensión sin realizar alusión alguna al aumento del coste del colegio, pues por entonces su pretensión iba dirigida a convencer de que su obligación se circunscribía a la educación primaria, pretensión que fue desestimada por sentencia de 26/02/2012 (doc. n° 2 de la contestación a la demanda).

Agotadas por tanto otras posibilidades se pretende ahora una nueva interpretación del convenio que va en contra del sentido literal de los términos utilizados y hasta del sentido común pues es un hecho indiscutido que el coste de la vida aumenta progresivamente con el paso del tiempo.

Por último, no es cierto que mi representada evitara pronunciarse al respecto del coste del colegio pues a preguntas del Ministerio Fiscal responde 'Todo sube, el colegio también'. Y preguntada sobre el carácter imprevisible del aumento manifiesta 'Imprevisible no. No se va a quedar congelado..' (Minuto 11:43) Al respecto del epígrafe B) del recurso 'Situación económica del padre' No existe ningún error en la apreciación de la prueba al respecto.

El salario del Sr. Landelino no ha experimentado merma alguna con el transcurso del tiempo siendo su última nómina conocida de noviembre de 2015 por un importe bruto de 2.930,37 € El Sr Landelino es funcionario, profesor de la Escuela Náutico pesquera de Ferrol y su salario no ha experimentado modificaciones a la baja sino todo lo contrario consecuencia de ir cumpliendo trienios y sexenios tras más de veinte años de actividad laboral, tal y como acreditó esta parte oportunamente con la aportación de sus nóminas de varios años (Documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda).

Incluso en situación de baja laboral percibió el 100 % de su salario y así lo reconoció en el acto de la vista (Minuto 11: En cuanto a sus gastos fijos actuales acreditados son un alquiler 303 € mensuales que con gastos de agua y luz asciende a 400€ y un préstamo de 185,51 €. Gastos notablemente inferiores a los que presentaba al tiempo de su divorcio e incluso de su última petición de rebaja de pensión en el año 2012 igualmente denegada. (doc. n° 7 y 8 de la contestación a la demanda) Lo que pretende el apelante es que se compute como gasto el embargo que sufre su nómina por orden del Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de A Coruña en procedimiento de ejecución 176/2015, como consecuencia precisamente del impago de la pensión de alimentos para responder de una deuda de 7.788 € de principal, lo que no es de recibo.

Si ese impago, iniciado en enero de 2015 fue inicialmente 'involuntario' producto de un brote psicótico del Sr. Landelino , (documento n° 7 de la demanda) definido por la contraria como 'estado de desconexión con la realidad' , lo cierto es que pasó a ser voluntario cuando superó su problema. Debemos entender que si el Sr. Landelino tiene conexión con la realidad suficiente para interponer la demanda que nos ocupa en enero de 2016, la tiene igualmente para saber que no está pagando la pensión de alimentos y que no la ha vuelto a pagar desde hace casi dos años.

El carácter voluntario o involuntario del impago puede tener importancia para determinar la relevancia penal de ese hecho como delito de abandono de familia, pero no para impedir el devengo de la pensión y mucho menos para sustentar una rebaja de la misma, pues la capacidad económica del apelante permaneció inalterada durante ese tiempo de 'desconexión' en que siguió percibiendo su salario íntegro, aun estando de baja, lo que le hubiera permitido ponerse al día al tener como superávit las cantidades impagadas.

A mayor abundamiento a día de hoy está de alta trabajando por lo que nada le impediría hacer frente a su pensión, pero no lo hace.

Es importante recordar a la contraria el carácter prioritario y esencial de la pensión de alimentos en palabras del Tribunal Supremo, Sentencia de 12 de febrero de 2015 : 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

El resto de alusiones a un supuesto compromiso de mi mandante para no reclamar la pensión es pura ficción. De hecho, pudo la contraria tratar de corroborar su versión en el interrogatorio de partes o incluso proponiendo como testigo al hermano del Sr Landelino , pero lo cierto es que no realizó una sola pregunta sobre este extremo, ni propuso prueba alguna al respecto a sabiendas de lo inconsistente de su argumento.

Al respecto del epígrafe C) del recurso 'Situación económica de la madre' Introduce la contraria ex novo en el recurso el argumento de la situación económica de la madre con muy poco acierto, pues mi representada es funcionaria (profesora de educación secundaria) al igual que su ex marido ambos accedieron al mismo tempo a la plaza, de ahí que sus nóminas sean muy similares, alrededor de 2.200 netos mensuales y de la misma forma ambos gozan de pagas extras y de incrementos por trienios y sexenios no siendo éste un beneficio exclusivo de mi mandante.

Así, lo único que pretende la Sra. Delia es que su exmarido cumpla con aquello a lo que se comprometió por convenio regulador en beneficio exclusivo de su hijo y deje de arrastrarla a procedimientos como el que nos ocupa, que le generan importantes gastos a los que debe hacer frente por la obsesión de su ex marido por el dinero, circunstancia que reconoce el propio demandante en el acto de la vista : ' Me da la sensación de que me roban el dinero, ya me dijo la psiquiatra que es infundada, entonces con las pastillas mejoro.' (Minuto 11.45) Al respecto del epígrafe D) del recurso 'Especial interés de la parte demandada en desprestigiar la figura del progenitor demandante' Comete un grave error la contraria al imputar a esta parte un intento de desprestigio del demandante y ello por cuanto se ha sido extremadamente respetuoso en la contestación a la demanda tanto con el demandante y como con su condición mental y a su lectura nos remitimos. Ahora bien, visto el recurso no cabe otra opción que responder con la dureza que las alegaciones de la contraria merecen en la consideración de que es ella la que ha marcado los términos y el tono del debate.

2º) La sentencia dictada no infringe ninguna norma.

Los arts. 90 y 91 del Código Civil establecen que las medidas subsiguientes a la separación o al divorcio convenidas entre los cónyuges y las adoptadas judicialmente en defecto de convenio a de la no aprobación del mismo, podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias tenidas en consideración. Para que esta alteración tenga eficacia es preciso que el cambio sea sustancial o esencial, no secundario o accesorio, y que goce de una cierta permanencia en el tiempo, lo que impide que sea reconocido en los casos de modificaciones temporales o transitorias. Además, deberá resultar de la comparación de las circunstancias habidas en el momento de la primitiva resolución y las existentes en el tiempo de la solicitud modificatoria, y deberán ser acreditadas suficientemente por el que pretende la alteración de las medidas. Nada de esto ha conseguido demostrar el demandante: · El supuesto aumento desproporcionado e imprevisible del coste del colegio del menor es en realidad un aumento progresivo, estable y perfectamente previsible de apenas un 5% anual que siempre fue aceptado y asumido par el recurrente.

· El menor se encuentra cursando cuarto de la Eso y por tanto dentro de la formación obligatoria.

· El recurrente es funcionario y sigue desempeñando el mismo trabajo que al tiempo de la separación y posterior divorcio, en consecuencia su salario es estable con las subidas propias del transcurso del tiempo.

A fecha actual está de alta y trabajando.

· Sus gastos actuales son inferiores a los que tenía al tiempo del divorcio.

· El embargo de salario por impago de la pensión de alimentos carece de las notas de esencialidad, permanencia e involuntariedad para que pudiera ser tenido en cuenta como una alteración de circunstancias por reducción de ingresos.

· Han transcurrido apenas tres años desde su última petición de reducción que fue denegada por no existir alteración de circunstancias sin que pueda acreditarse ningún hecho nuevo desde entonces.

A la luz de lo expuesto no se da una alteración de circunstancias que pueda sustentar una modificación de las medidas adoptadas en convenio regulador al tiempo de la separación y posteriormente ratificadas, tres años después en el procedimiento de divorcio, y así lo entendió igualmente el Ministerio Fiscal que solicitó la desestimación de la demanda.

Por todo ello se solicita a la desestimación del recurso con el mantenimiento íntegro de la sentencia de 1ª instancia por ser acertada en todos sus pronunciamientos.



SEGUNDO.- I.- La modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el caso de la pensión de alimentos, su modificación aparece condicionada a que se produzca una alteración sustancial en las necesidades del alimentista o en la fortuna de quien hubiere de satisfacerlos ( arts.

91 y 147 CC ), de conformidad con la interpretación expuesta, mientras que para el cese de la obligación de prestar alimentos no basta con que sobrevenga algún cambio esencial en dichas circunstancias económicas, sino que es preciso que concurra alguna de las causas previstas en el art. 152 del CC . Pero, en cualquier caso, la simple circunstancia de la mayoría de edad del alimentista resultaría insuficiente para justificar la extinción del derecho a percibir la prestación de alimentos o la reducción de su importe, ya que , la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos no cesa por el simple hecho de haber llegado éstos a dicha edad, y comprende los gastos de educación e instrucción de alimentista aún después de alcanzada la mayoría de edad, aunque en tal supuesto, de acuerdo con la limitación prevista en el art. 142, párrafo segundo, del CC , el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable, precisando la jurisprudencia que la obligación de prestar alimentos se extiende hasta que los hijos mayores de edad logren la suficiencia económica, siempre y cuando se mantenga una situación de necesidad que no haya sido creada por la conducta del propio hijo o no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 , 28 noviembre 2003 y 5 noviembre 2008 ).

En este sentido nos pronunciamos entre otras en Sentencias de 14 de enero de 2005 , 21 noviembre 2006 , 27 febrero 2007 , 3 julio 2008 , 26 marzo 2009 , 11 noviembre 2010 , 1 diciembre 2011 , 7 junio 2012 , 17 octubre 2013 , 20 febrero 2015 y 21 de febrero de 2017 .

II.- En los presentes autos constan los siguientes datos, que tienen influencia para resolver la cuestión litigiosa: 1º) En el convenio regulador y anexo, de fechas 21 de junio y 24 de junio de 2007, aprobado por sentencia de separación de fecha 26 de julio de 2007 se establecieron en cuanto tienen interés, las siguientes cláusulas.

'III. Domicilio conyugal.

El inmueble que ha sido domicilio conyugal es una vivienda sita en CALLE000 , formando parte del mismo una plaza de garaje y trastero, adquiridos, en fecha 9 de agosto de 2006, por escritura de compra efectuada en la Notaría de D. Bruno Otero Alonso, con número de protocolo mil novecientos setenta y uno.

Dicha vivienda fue adquirida en régimen de gananciales, si bien D. Landelino realizó una aportación privativa de (19.000.000 pts.) 114.192,50 euros, procedente de la herencia de su padre Don Calixto , cantidad que la esposa reconoce como cierta, siendo la voluntad de ambos cónyuges proceder a la venta inmediata de dicho inmueble, resarciéndose Don Landelino de la cantidad privativa aportada.

En tanto en cuanto no se realiza dicha venta, permanecerá en dicha vivienda el hijo y la esposa.

Si por cualquier circunstancia no se lograse realizar la venta de forma inmediata la esposa e hijo podrán permanecer en dicho domicilio durante un plazo máximo de dos años (24 meses) a contar desde la firma del presente convenio, bien entendido que si transcurriese dicho plazo no se hubiese podido realizar la venta, se dejará libre con la obligación de comunicar la nueva residencia a los efectos de cumplimiento de los derechos y obligaciones que dimanen del presente documento.

En tanto en cuanto no se procede a la venta del que ha sido domicilio familiar la hipoteca que lo grava será asumida al 50%.

Una vez efectuada la venta del que ha sido domicilio conyugal, se efectuará el reparto del efectivo metálico obtenido, y habiendo reconocido la esposa que el esposo aportó para la adquisición de dicho inmueble la cantidad de 19.000.000 pts. (114.192,30 euros), Don Landelino será resarcido de dicha cantidad, repartiéndose el resto al 50%.

IV. Alimentos y cargas.

Los gastos extraordinarios del hijo del matrimonio serán sufragados al 50% por ambos progenitores, siempre y cuando se comunique previamente la naturaleza y coste de dichos gastos. En otro caso no serán exigibles salvo supuesto de urgencia médica.

El padre contribuirá en concepto de alimentos por su hijo de la siguiente manera: a) En tanto en cuanto no se procede a la venta del que ha sido domicilio familiar Don Landelino aportará mensualmente la cantidad de 280 euros mensuales.

b) A partir de la venta del que ha sido domicilio familiar, Don Landelino aportará la totalidad del coste del colegio DIRECCION000 (escolaridad, comedor y transporte) que en el momento actual ascienden a 564 euros al mes +250 euros al mes' 2º) La sentencia de divorcio del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Coruña, de fecha 6 de abril de 2010 , acordó en su parte dispositiva, en cuanto resulta de interés, la siguiente medida: 'En concepto de pensión de alimentos D. Landelino abonará a Doña Delia por meses anticipados y dentro de los primero cinco días de cada mes, en la cuenta.... La cantidad de 262,84 euros mensuales, que serán actualizados anualmente.... más el pago de la totalidad del coste del Colegio DIRECCION000 , escolaridad, transporte y comedor, siendo los demás cargos asumidos por Doña Delia ' Asimismo dicha sentencia acordó dejar sin efecto la cláusula tercera del convenio regulador.

3º) La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 26 de febrero de 2012, recaída en el procedimiento de modificación de medidas 703/12 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Landelino -en la que se había solicitado la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio, consistentes en que se autorizará el cambio de colegio del hijo menor y subsidiariamente la reducción de la pensión de alimentos, al disminuir los ingresos del actor-.

Tal y como se recoge en el fundamento de derecho tercero de la referida resolución, 'el demandante fundamenta su demanda en tres cuestiones: primera, la reducción que afecta a todos los funcionarios, que reduce la nómina en el 5%, segundo, en la pérdida de un plus por ser jefe de estudios, y tercero por lo costoso que es trabajar en Ferrol, y vivir en esta ciudad.' III.- Procede la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones.

En primer lugar, en correcta interpretación de las cláusulas III y IV del convenio regulador de la separación, tenemos que considerar que la carga asumida por D. Landelino de abonar íntegramente las cantidades correspondientes a los gastos del hijo menor en el Colegio DIRECCION000 , no se estableció como pensión de alimentos propiamente dicha, sino como compensación al acuerdo al que llegó con Doña Delia de renunciar ésta a ocupar la vivienda familiar con el hijo menor -a cuya ocupación tendría derecho al otorgársele a ella la custodia del hijo menor- y poder así proceder a la venta de la vivienda, recuperando Don Landelino la cantidad de 19 millones de pesetas, aportados con dinero privativo suyo procedente de la herencia de su padre, además del 50% del resto del precio obtenido por la venta, venta que no se podría realizar de no llegarse a un acuerdo al corresponder legalmente el uso de la vivienda familiar al hijo menor y a la madre. Y, consistiendo la pensión alimenticia, propiamente dicha, en la cantidad de 280 euros mensuales, mientras no se produce la venta de la vivienda, y en la suma de 250 euros mensuales a partir de la fecha en que se produzca la venta.

La referida interpretación se deduce inequívocamente, por una parte, del hecho de que la obligación de Don Landelino de abonar todos los gastos del colegio DIRECCION000 de su hijo menor, que en aquella época, año 2007, ascendían a la importante cantidad de 564 euros, sólo surgió a partir de la venta de la vivienda familiar; es decir, hasta que se produjo la venta tenía que abonar en concepto de alimentos únicamente 280 euros y desde que se realizó la venta, el importe de la cantidad a satisfacer ascendió a 814 euros (564 euros de colegio y 250 euros de pensión alimenticia estricta), una diferencia tan notable, 534 euros que no puede tener otra explicación que la referida. Y, por otro parte, en que, cuando se presentó la demanda de divorcio, en el año 2009, cuando ya habían aumentado los gastos del colegio en unos 70 euros mensuales, con respecto al año 2007, Don Landelino solicitó en el escrito de demanda seguir abonando la totalidad del coste del Colegio DIRECCION000 , y 250 euros actualizados. Y lo mismo sucedió en el año 2012 cuando Don Landelino solicitó la modificación de medidas, que fundamentó, según se recoge en los fundamentos de derecho de la sentencia de 26 de febrero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 3, en tres cuestiones: primero, la reducción que afecta a todos los funcionarios, que reduce la nómina en un 5%, segundo, en la pérdida de un plus por ser jefe de estudios, y tercero por lo costoso que es trabajar en Ferrol, y vivir en esta ciudad, sin hacer referencia al incremento de los gastos del colegio, que suponían un aumento de unos 150 euros en relación con el año 2007.

En segundo lugar, y aún cuando lo razonado con anterioridad es suficiente para desestimar el recurso de apelación a ello podemos añadir, analizando todas la alegaciones del recurso de apelación, que tampoco procedería la estimación de la demanda, ni, en consecuencia, la estimación del presente recurso de apelación, al no haberse producido variación de las circunstancias existente en febrero del 2012, cuando se produjo la última resolución en relación con la pensión alimenticia. Así: - El incremento del coste del colegio no es tal puesto que el incremento que se dice en la demanda de 251 euros mensuales, se refiere al periodo de tiempo transcurrido entre el año 2007 y el año 2015, y es perfectamente previsible que en un periodo de tiempo de 7 u 8 años, el precio del colegio aumentaría en dicha cantidad al producirse un incremento anual. En todo caso, el apelante nada dijo sobre el aumento del coste del colegio en los anteriores procedimientos, a pesar de que en el año 2012 ya se había incrementado el precio en unos 150 euros mensuales.

- Tampoco puede estimarse que se haya producido una disminución de ingresos del demandante apelante, por cuanto percibe una nómina semejante a la que percibía en el año 2012; sin que pueda considerarse como disminución de ingresos los pagos que devienen de su propia actuación, como son los derivados de préstamos para él solicitados, o las retenciones que se producen en su nómina para hacer frente a las cantidades impagadas de la pensión alimenticia de su hijo menor.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Landelino , contra la sentencia recaída en los autos de modificación de medidas nº 53716, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de A Coruña, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.