Sentencia CIVIL Nº 222/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 115/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0117129
Recurso de Apelación 115/2017
O. Judicial Origen:Juzgado de 1a Instancia nº 77 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 866/2013
DEMANDANTE/APELANTE: Da Amparo y D. Jose Carlos
PROCURADOR: Da MARÍA ÁNGELES OLIVA YANES
DEMANDADO/APELADO: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. DAVID MARTÍN IBEAS
INTERVINIENTE VOLUNTARIO: CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.
S E N T E N C I A Nº 222 DE 2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Da ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a ocho de junio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados
indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.866/2013 procedentes del JDO. DE
1a INSTANCIA Nº 77 de MADRID, a los que ha correspondido elRollonúm. 115/2017 , en los que aparece
como parte apelante DOÑA Amparo y DON Jose Carlos , representados por la procuradora DOÑA MARÍA
ÁNGELES OLIVA YANES, y como apelada, BANKIA, S.A. , representada por el procurador DON DAVID
MARTÍN IBEAS ; y con la intervención voluntaria de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. , que no
se ha personado en esta alzada. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN , que
expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 24 de mayo de 2016, se dictó sentencia en primera instancia cuyo fallo, era del siguiente tenor: ' Estimo la demanda interpuesta por la procuradora doña María Ángeles Oliva Llanes, en representación de doña Amparo y don Jose Carlos , con la intervención voluntaria de Caja Madrid Finance Preferred, S.A., contra Bankia S.A.; declaro la nulidad actual de la orden de suscripción por canje y la compra de participaciones preferentes Caja de Madrid 2009, de 29/05/2009 y 28/06/2011, y condeno a la parte demandada a abonarles la cantidad de 45.000 €, más los intereses legales desde la suscripción y la compra, deducida la percibida en concepto de abono cupón y el interés legal, con obligación de la parte de entregar o poner a disposición de la emisora las participaciones preferentes, o, en su caso, las acciones recibidas en el canje impuesto, así como a las costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, doña Amparo y don Jose Carlos , se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 7 de junio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia, con las modificaciones que se realizan en la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Amparo y don Jose Carlos se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de Madrid, nº 168/2016, de 24 de mayo, que estima declara la nulidad de la orden de canje y compra referidas en el fallo de la expresada resolución, condenando a la entidad demandada al pago de la suma de 45.000 € más intereses.

Muestra la entidad recurrente su disconformidad con la sentencia de instancia, alega la infracción de los artículos 209 , 215 , 286.2 y 426.4 de la LEC , por cuanto considera que además del canje y compra de las participaciones preferentes a las que se refiere la sentencia, se produjo otra compra de 80 títulos por un importe de 8.000 €, sin que conste la firma de los demandantes de un solo documento, se trata de un hecho nuevo del que se tuvo conocimiento por el escrito de contestación de la demanda por Bankia, tal y como consta en el extracto de la cuenta de valores aportado por dicha entidad, seguidamente explica los distintos avatares procesales sucedidos, la falta de explicación por parte de Bankía del apunte expresado, y la omisión de pronunciamiento sobre esta cuestión en la sentencia apelada, habiendo sido denegada la solicitud de complemento de la sentencia dictada, considera la procedencia de la declaración de nulidad de dicha compra, así como la condena de Bankia al pago de la suma de 8.000 €, con los intereses legales correspondientes.

En consecuencia, solicita la estimación del recurso de apelación formulado y la revocación de la sentencia de instancia en los términos anteriormente indicados.



SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.

En un examen de los autos se estiman acreditados los siguientes hechos: 1 . Antes de la interposición de la demanda rectora del presente procedimiento, los actores requirieron a Bankia para que les facilitara toda la información disponible acerca a la adquisición de participaciones preferentes (escritos de fecha 27 de febrero y 17 de abril de 2013 -folio 349 de los autos-). De la información suministrada por Bankia a los actores, éstos únicamente tenían constancia de la suscripción de 2 órdenes de adquisición de participaciones preferentes: la el 29 de mayo de 2009 por canje, de 360 títulos por un importe de 36.000 €; y la efectuada el 28 de junio de 2011, por compra de 90 títulos, por un importe de 9.000 €, por lo que la petición de nulidad solicitada en la demanda se refería a las órdenes expresadas.

2. Entre la documentación que se acompañaba con el escrito de contestación de la demanda, se aportó por Bankia como documento nº 7 el extracto de la cuenta de valores de los demandantes en la que aparece con fecha 25/10/2011 la compra de 80 títulos de participaciones preferentes por un importe de 8.000 €, sin embargo no se ha acreditado la existencia de suscripción de la orden de compra.

3. Una vez puesta de manifiesto este hecho por la parte actora en la Audiencia Previa celebrada el día 12 de marzo de 2014, el Juzgador de instancia acordó la suspensión de dicho acto y requerir a Bankia para que en el pazo de diez días aportase la documentación pertinente para aclarar la existencia de la compra de participaciones preferentes anteriormente indicada. Dicho requerimiento no fue atendido por la entidad demandada, que guardó silencia al respecto, ante lo cual por la representación de los actores se interesó por escrito de fecha 20 de junio de 2014 nuevo señalamiento de la Audiencia Previa.

4. En fecha 16 de marzo de 2015, tuvo lugar la Audiencia Previa, en la que nuevamente fue puesto de nuevo en conocimiento del Juzgador los hechos acaecidos, quien cambiando el criterio mantenido en la anterior Audiencia Previa decidió que la parte actora debía ampliar la demanda para incluir el nuevo hecho.

5. En fecha 17 de marzo de 2015, la parte actora presentó escrito de ampliación de la demanda, interesando la nulidad de la compra efectuada de 80 títulos de participaciones preferentes, así como la condena de Bankia al pago de la suma de 8.000 €, más los intereses correspondientes.

Por la demandada se opuso a la ampliación alegando la preclusión del trámite de ampliación de demanda por aplicación del artículo 400 de la LEC , que impide a los actores modificar el objeto de la demanda.

El Juzgado no se pronunció acerca de la admisión de dicho escrito de ampliación, señalándose la celebración de la tercera Audiencia Previa, sin que en ella se resolviera acerca de la admisión o inadmisión de la ampliación de la demanda realizada a instancia del Juzgador.

6. La sentencia de instancia omite cualquier pronunciamiento acerca de la pretensión contenida en el escrito de ampliación de demanda. Denegándose el complemento solicita de la sentencia sobre esta cuestión.



TERCERO.-PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN FORMULADA EN EL RECURSO DE APELACIÓN.

Partiendo del anterior relato fáctico correspondía por facilidad probatoria a Bankia explicar las circunstancias por las que aparece en el extracto de la cuenta cuenta de valores de los demandantes con fecha 25/10/2011 el apunte de la compra de 80 títulos de participaciones preferentes por un importe de 8.000 €, aclarando si era un error material o realmente correspondía a una compra de 80 títulos de participaciones preferentes, sin embargo, no ha ofrecido ninguna explicación al hecho anterior, guardando silencio ante el requerimiento efectuado en la Audiencia Previa celebrada el 12 de marzo de 2014, y limitándose en el escrito de contestación a la ampliación de la demanda, así como en el escrito de oposición al recurso de apelación a alegar la preclusión de dicha ampliación en aplicación de los artículos 400 y 401 de la LEC , pero, en ningún momento alegó ni acreditó que el referido apunte en la cuenta de valores fuera un error.

En el presente supuesto, consideramos que artículo 426.4 y 3. de la LEC en relación con el artículo 286.4 de la LEC , permite realizar la ampliación, o más propiamente complemento, de la pretensiones contenidas en la demanda, teniendo en cuenta que la información facilitada por Bankia a los apelantes, que sirvió de sustento para la demanda interpuesta, fue incompleta, al no poner en su conocimiento la existencia en la cuenta de valores de una compra de 80 títulos de participaciones preferentes, dato silenciado, aunque no consta que de forma intencionada, y que impidió formular en la demanda presentada la pretensión de nulidad de dicha compra, y del que los actores tuvieron noticia por el escrito de contestación de Bankia a la demanda planteada, sin que esta ampliación o complemento de las pretensiones haya causado indefensión alguna a la demandada.

Una vez admitida la adición a la pretensión de nulidad de las ordenes de suscripción que sí aparecen firmadas por los actores, es aplicable el criterio seguido por la sentencia apelada para anular las órdenes de adquisición de participaciones preferentes emitidas: el 29 de mayo de 2009 por canje de 360 títulos por un importe de 36.000 €; y el 28 de junio de 2011 por compra de 90 títulos, por un importe de 9.000 €, al estimar probado el Juzgador que por Bankia se incumplió el deber de información de la naturaleza, riesgos y complejidad del producto, que generó un error esencial excusable en el consentimiento de los demandantes al suscribir las expresadas órdenes, pronunciamiento que ha devenido firma al ni haber apelado Bankia dicha sentencia.

Y, aplicando el anterior criterio a la compra de 80 títulos de participaciones preferentes de 25 de octubre de 2011, conlleva su nulidad, con los mismos efectos que se declaran en la susodicha sentencia.

En consecuencia, se acoge el motivo opuesto.



CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto revocándose la sentencia apelada en el particular de declarar la nulidad de la compra de participaciones preferentes de fecha 25 de octubre de 2011 , condenando a Bankia a que abone a los demandantes la suma de 8.000 €.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Amparo y don Jose Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

77 de Madrid, nº 168/2016, de 24 de mayo, y, en consecuencia, REVOCAMOS la expresada resolución en el particular de declarar la nulidad de la compra de participaciones preferentes de fecha 25 de octubre de 2011, condenando a Bankia a que abone a los demandantes la suma de 8.000 €, con los efectos que en dicha sentencia se establecen.

No se imposición de las costas devengadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15a de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.3.2º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0115-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe