Sentencia CIVIL Nº 222/2017, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 104/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00222/2017
Modelo: N10250
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2
-
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2015 0004237
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000601 /2015
Recurrente: Torcuato
Procurador: MONICA QUIRCE GONZALEZ
Abogado:
Recurrido: Enma , Jose Manuel
Procurador: ANA MARIA ROSA ANTON BELTRAN, ANA MARIA ROSA ANTON BELTRAN
Abogado: ,
Este Tribunal compuesto por los Ilmos. Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NÚM.222/2017
Ilmos. Señores:
Presidente:
DON IGNACIO JAVIER RAFOLS PÉREZ
Magistrado
DON JOSE ALBERTO MADERUELO GARCIA
DON MIGUEL CARRERAS MARAÑA
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En la Ciudad de Palencia treinta y uno de julio de dos mil diecisiete
La SECCIÓN PRIMERA de la Audiencia Provincial de Palencia constituida por los Iltmos. Sres.
Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto
contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2016 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado
de Primera Instancia 5 de Palencia, en autos de Juicio Ordinario núm. 601/2015 de dicho Juzgado.
Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el demandado D. Torcuato , representado por
el Procurador Sra. Quirce González y defendido por el Letrado Sr. Arzúa Mouronte y como APELADA, los
demandantes D. Jose Manuel y Dª Enma representados por el Procurador Sra. Antón Beltrán y defendidos
por el Letrado Sr. Calderón Calderón y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE ALBERTO MADERUELO
GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora doña Ana Rosa Antón Beltrán en nombre y representación de Don Jose Manuel y Doña Enma , contra Don Torcuato , representado por la Procuradora doña Mónica Quirce González, debo declarar y declaro la inexistencia de servidumbre de paso que grave a la finca de los actores a favor de la finca del demandado, descritas en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, condenando como condeno al demandado, a estar y pasar por esta declaración, a que se abstenga de atravesar ni pasar por la finca de los actores, a reponer la finca de los actores a su estado primitivo, haciendo desaparecer el camino que abrió y reponiendo la capa de tierra de la superficie y a abonar a los demandantes la cantidad de 97 .'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, compareciendo dentro del término para ello concedido ambas representaciones y propuesta prueba documental en segunda instancia se desestimó por Auto de fecha 6 de julio de 2017, por lo que es procedente dictar sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de la resolución apelada, que ahora damos por reproducidos en aras de brevedad.


PRIMERO .- La sentencia de primera instancia estimó la demanda planteada por D. Jose Manuel y Dª Enma frente a Torcuato , declarando que la finca de los actores no está gravada por servidumbre de paso a favor de las fincas del demandado (descritas en el fundamento de derecho primero de la presente resolución) , condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración; a que se abstenga de atravesar o pasar por la finca de los actores; a reponer la finca de los actores a su estado primitivo, haciendo desaparecer el camino que abrió, reponiendo la capa de tierra de la superficie, y a abonar a los demandantes la cantidad de 975,50 euros, todo ello con condena de las costas del pleito a la parte demandada.

Por no estar conforme con el resultado de la sentencia que le ha sido adverso, recurre el demandado Sr.

Torcuato , para que en alzada acogiendo sus alegaciones se estime su recurso y se desestime íntegramente la demanda con condena en costas a los actores. Alega como motivo de apelación, error en la valoración de la prueba cometido por el juez a quo, que desarrolla en tres apartados: 1º) Errónea valoración de la prueba pericial; 2º) No contradicción de las pruebas periciales obrantes en las actuaciones; 3º) Valoración de los hechos ciertos recogidos en los fallos de las sentencias aportadas por los actores; 4º) falta de un deslinde y amojonamiento de la parcela del actor y de la municipal por la que se accede a las bodegas, y titularidad municipal del camino litigioso.

La parte apelada se opone al recurso, rechaza sus alegaciones y pide para él recurrente expresa condena en costas que entiende litiga con mala fe por lo que pide al tribunal que se le imponga una multa de 1.200 euros.



SEGUNDO .- Al respecto del motivo del recurso interpuesto por la representación del Sr. Torcuato que tiene que ver con una supuesta valoración errada de la prueba en general y de la pericial en particular han de recordarse los criterios jurisprudenciales seguidos por esta Audiencia Provincial en lo referente a la valoración de la prueba en segunda instancia, dejando sentado que el Tribunal de alzada sólo puede modificar la valoración probatoria que conste en la sentencia de instancia cuándo esta sea manifiestamente errónea o contraria a los principios de la lógica o sana crítica. Ello es así por dos razones, la primera porque es el Juzgador de Instancia quien presencia de forma directa la prueba que se practica en juicio, que salvo la prueba documental no puede ser reproducida en esta alzada- salvo por visión videográfica-, y por ello el que puede percibirse de la forma de declarar las partes, peritos y testigos, y en consecuencia quién reúne el conocimiento de todos aquellos aspectos y detalles, que sin embargo se escapan al Órgano Judicial de segunda instancia; y la segunda porque asentándose la valoración probatoria en principios de lógica , siendo estos universales y por tanto afectantes a todos los Órganos Judiciales, el más elemental respeto exige mantener el criterio de la instancia, excepto en los supuestos en que tales principios se hayan quebrantado; es decir la mera discrepancia de valoración no puede justificar la modificación valorativa del Juzgador 'a quo'.

Punto de partida de nuestro análisis ha de ser la consideración de que la sentencia de primera instancia está plenamente fundamentada y nada se argumenta que desvirtúe sus razonamientos, por lo que bastaría para su confirmación la mera reproducción de aquellos, por cuanto es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que si una resolución se halla suficientemente fundamentada es admisible la motivación por remisión, siempre que con ello no se conculque el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que ello comporte, indudablemente, la exigencia de determinada extensión en la resolución ni una respuesta pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes ( SSTC 174/87 , 146/90 , 27/92 , 11/95 , 115/96 y 116/98 ). Por su parte el Tribunal Supremo, como recuerda, entre otras la Sentencia de 16/12/ 2010, también admite la motivación por remisión e incluso que determinadas pretensiones puedan considerarse implícitamente rechazadas a la vista del conjunto de los fundamentos de la sentencia de que se trate ( STS 16-3-10 recurso. 2044/05 .



TERCERO .- No es la primera vez que actores y demandados se enfrentan en los tribunales sino la quinta y siempre por temas relacionados con el camino objeto de litigio. La primera vez tuvo lugar en el juicio verbal número 101/07 en ejercicio de acción posesoria mediante la cual el hoy demandado apelante Sr.

Torcuato , instaba del juzgado que dictase resolución que obligara a los actores a restituir el paso del camino y a quitar una valla que había colocado para impedirlo, tramitándose en el Jugado de Primera Instancia núm.

dos de Palencia, el cuál finalizó con sentencia desestimatoria de la demanda con condena en costas a la parte actora. La segunda vez en el recurso contencioso administrativo, procedimiento abreviado núm.417/10 del Juzgado lo Contencioso Administrativo de Palencia que terminó con sentencia de fecha 1 de abril de 2011 , que estimando el recurso de los hoy actores se declararon nulas las resoluciones dictadas por el Ayuntamiento de Autilla del Pino en el expediente administrativo incoado frente a los actores, a instancia del señor Torcuato . La tercera ocasión cuando el Juzgado Instrucción núm. 2 de Palencia tramitó diligencias previas número 906/13 y número 1125/13 por denuncia interpuesta por los actores que finalizaron con archivo por carecer de trascendencia penal los hechos denunciados. La cuarta vez cuando el Juzgado de Primera Instancia núm.

6 de Palencia tramitó procedimiento ordinario núm. 515/13, frente al Ayuntamiento de Autilla del Pino en el que recayó sentencia de fecha 13 de marzo de 2015 que estimando parcialmente la demanda declaró que los hoy actores son propietarios de la parcela NUM000 en Autilla del Pino, que no existe camino público que pase por el interior de esa finca y que los límites de la finca son los descritos en los polos catastrales de fecha 5 de abril del año 2013.

En esta quinta ocasión los actores se han visto en la necesidad de ejercitar una acción negatoria de servidumbre de paso, alegando que el demandado, propietario de la finca catastral NUM001 , inscrita en el registro de la Propiedad nº 2 de Palencia, Tomo NUM002 , Libro NUM003 , folio NUM004 , finca registral nº NUM005 de Autilla del Pino, para acceder a su finca ha abierto de forma ilegal un camino que atraviesa la suya que es la finca nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Palencia, Tomo NUM006 , Libro NUM007 ,folio NUM008 , finca registral nº NUM009 de Autilla del Pino.

Efectivamente el ordenamiento jurídico brinda a todo propietario de una finca ejercer la acción negatoria de servidumbre cuyo objeto es:1)la declaración de que la cosa no está sometida al derecho real de servidumbre que se arroga la parte demandada; 2)que se le haga cesar en el mismo, y, 3) en su caso, que se restablezcan las cosas a su estado anterior ( STS 347/2016, de 24 de mayo ), y presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre. Ya lo expone el Juez a quo en su resolución que en la acción negatoria de servidumbre ' el actor ha de probar la propiedad del fundo, que se presume libre de cargas y gravámenes y que el demandado le perturba en el goce de la misma ' .

El demandado no fundamenta su oposición en la existencia de servidumbre de paso, tampoco plantea reconvención interesando su constitución forzosa previa indemnización en su caso, sino que niega y mantiene ahora en el recurso que la propiedad del actor no se extienda a dicha zona del camino, que en su opinión tendría carácter público por estar dentro de la parcela nº NUM010 , propiedad del Ayuntamiento de Autilla del Pino.

El Juez a quo tras valorar en conjunto las pruebas practicadas, incluida el reconocimiento judicial descartó que el camino litigioso discurra por la propiedad municipal, parcela NUM010 , y llegó a la conclusión de que fue abierto por el demandado dentro de los límites de la finca de los actores y que lo hizo con posterioridad al momento de comprar a D. Modesto , el dia 12 de agosto de 2004 su finca.

VALORACION DEL TRIBUNAL Pues bien, tras valorar la Sala de nuevo los elementos probatorios aportados por ambas partes ha de ratificarse, sin necesidad de reproducir en aras a la brevedad, las acertadas conclusiones del Juzgador de la Instancia en cuanto a que el camino litigioso discurre por la finca catastral NUM000 que desde el año 1999 es propiedad de los actores. Claramente se desprende del examen de las fotografías aéreas realizadas entre los años 2000 y 2002 aportadas a las actuaciones, que en esa época no había ningún camino que discurriera por la finca de los actores, tampoco en la que obra en el Archivo del SIG-PAG del año 2004, y que su existencia aparece por primera vez documentado fotográficamente en 2005, lo que corrobora que fue abierto con posterioridad a adquirir el demandado la finca en 2004.

La finca nº NUM010 , que es propiedad del Ayuntamiento de Autillo del Pino, por donde el demandado asegura que discurre el camino litigioso, ya lo era antes del año 2002 y no había ninguna evidencia documental, fotográfica ni catastral de tal camino. Tampoco la hay en la actualidad pues su existencia no aparece recogido en los títulos de propiedad del Ayuntamiento de Autillo del Pino, de los actores, del demandado, ni en el Catastro con lo que mal se puede acreditar la tesis o versión del demandado apelante en el sentido de que el camino lo ha construido el propio Ayuntamiento para dar paso a las bodegas del entorno.

El Juez a quo trata extensamente este particular y poco más se puede añadir a lo razonado por él, sino dar por reproducidos su argumento en aras de brevedad y para no reiterar.



CUARTO .- La prueba pericial o de peritos es considerada como 'un medio de prueba indirecto y de carácter científico por el cual se pretende que el juez, que desconoce cierto campo del saber humano pueda valorar y apreciar técnicamente unos hechos que ya han sido aportados al proceso por otros medios probatorios y así tenga conocimiento de su significación científica, artística o técnica, siempre que tales conocimientos especiales sean útiles, provechosos u oportunos para comprobar algún hecho controvertido, en el caso examinado, un tema técnico lo lógico era seguir las pautas marcadas por el perito Sr. Segundo .Debe recordarse que los Tribunales, en principio, no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales, que de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda ( STS de 15 de diciembre de 2004 ), pudiendo aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos ( STS 10 de febrero de 1994 ), estando además presidida la valoración judicial de la prueba por el principio de libertad pues el artículo 348 LEC sujeta dicha valoración sólo a las reglas de la sana crítica, esto es, a las más elementales directrices de la lógica humana ( SS TS 13 de febrero de 1990 y 25 noviembre de 1991 ),reglas que en el caso enjuiciado se ven conculcadas a tenor de la conclusión alcanzada. Pudiera parecer, a priori, que si se recurre al perito, el juez debe quedar sujeto al parecer del experto. Sin embargo, ello supondría confundir las funciones del perito y del juez, y atribuir al perito una función que no le es propia. Al perito le corresponde ofrecer unos datos y al juez interpretar los datos en función de la hipótesis sujeta a controversia.

En el caso examinado el juez a quo analizó al detalle los informes realizados por los peritos, judicial y de parte y tomando como referencia el del Perito Ingeniero Técnico en Topografía Sr. Jose Francisco , frente al emitido por el Perito de parte Sr. Luis Manuel , llegó a la conclusión razonable y razonada de que no se trata de un camino vecinal sino una excavación de reciente construcción para acceder a la finca NUM001 que discurre por el interior de la parcela NUM000 . Consta en el informe del perito judicial como conclusión que 'la finca de los actores por su linde norte comprende toda la parte llana por donde transcurre el camino, justo hasta que empieza la pendiente descendiente que ya pertenece a la finca municipal', y en cuanto a lindes y extensión coincide con los datos y planos actuales del Catastro.

La valoración conforme a las reglas de la sana crítica se extiende tanto a los dictámenes de peritos a instancia de parte como a los de designación judicial. Aun cuando 'subjetivamente el tribunal puede tener una lógica propensión a atribuir mayor verosimilitud al dictamen emitido por perito designado por el tribunal' ( SAP Zaragoza, 18 de junio de 2004 ), puesto que 'la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis' ( SAP Baleares, 3 de octubre de 2006 ), lo cierto es que la valoración conforme a las reglas de la sana crítica comporta relativizar el sistema de designación del perito, y destacar la razonabilidad y objetividad que se desprenda del resultado del dictamen , en otras palabras, 'el detalle, la exactitud, conexión y resolución de los argumentos, que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones' (AAP Álava, 15 de marzo de 2006). Lo cierto es que el juez, puede adoptar, cuando menos, las siguientes opciones: a) asumir íntegramente las conclusiones de alguno de los dictámenes periciales; b) separarse de las conclusiones de los dictámenes periciales, aun siendo unánimes; c) aceptar en parte y rechazar en parte la opinión del dictamen pericial; d) estimar la opinión del perito minoritario; y e) no quedar convencido por ninguna de las dictámenes periciales. En cualquiera de las anteriores opciones, la sana crítica supone aportar las buenas razones del seguimiento o alejamiento de las máximas de experiencia contenidas en los dictámenes.

Entrando el tribunal en el estudio de la cuestión que el apelante somete a nuestra consideración y que, en esencia, tiene que ver con que el Juez a quo haya dado preferencia a la prueba pericial judicial frente a la pericial de parte ha de afirmarse que se comparten las estimaciones que se hacen en la sentencia recurrida.



QUINTO .- El Juez a quo ha analizado el testimonio prestado en el año 2007, por D. Modesto (a la sazón anterior propietario de la finca de los actores y del demandado), en el Juicio Verbal sobre Protección de la Posesión tramitado con el nº 101/2007 por el Juzgado nº 2 de Palencia, afirmando que el camino sólo llegaba hasta la curva de la última bodega, después, sólo había fincas particulares. Es decir que el camino litigioso se habría alargado después. Dicho testigo ha comparecido como testigo en el procedimiento que examinamos y en esta ocasión vino a afirmar que el camino conocido como CAMINO000 , era público y llegaba hasta la finca que vendió al Sr. Torcuato .

El interrogatorio de testigos o prueba testifical, se regula en los artículo 360 a 381 de la LEC y se trata de un medio de prueba, por el cual una persona ajena al proceso, realiza una declaración sobre determinados hechos de los que tenga conocimiento y sobre los que será interrogada. Es una prueba de naturaleza personal, y como total sometida a la libre valoración por jueces y tribunales.

El Juez expone las razones por las que le ofrece mayor credibilidad el testimonio prestado allá por el año 2007,en el procedimiento nº 101/2007 del Juzgado nº 2 de Palencia 2007, frente al prestado en el presente, razones que tienen que ver con la mayor credibilidad que le ofrece la primera declaración, mas natural y espontánea y por ello mas creíble, frente a la actual, prestada cuando el conflicto se ha enquistado, él ha sido quien ha vendido la finca al demandado y algún interés que oculta puede tener en el asunto, apreciación a la que nada se puede objetar.



SEXTO .- Camino público de titularidad municipal. Es el principal argumento del demandado apelante, pero el juez a quo lo rechaza en base a los siguientes elementos de prueba. 1. El contenido del informe pericial judicial elaborado por el Perito Sr. Jose Francisco de fecha 23 de agosto de 2013(doct.53 de la demanda); 2. Lo declarado probado en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia sobre acción declarativa de dominio, de fecha 1 de abril de 2007 , promovido por los actores frente al Ayuntamiento de Autilla del Pino, en el sentido de que los actores son titulares de la parcela/finca NUM000 , teniendo ésta los límites descritos en los planos catastrales de fecha 5 de abril de 2013, que inicialmente fueron objeto de duda por la citada Corporación municipal al iniciar expediente en febrero de 2010,para la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, que no obstante abandonó su tramitación caducando el expediente urbanístico al anular la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palencia la resolución administrativa dictada el 9 febrero de 2010 y todo lo ordenado por la misma.

Es sabido que en orden a la carga de la prueba, el Tribunal Supremo ha propugnado la adopción de criterios flexibles en la interpretación del art. 1.124 del Código Sustantivo , haciendo recaer las consecuencias negativas de la falta de prueba, sobre aquella parte que mayor disponibilidad o facilidad tuviera para justificar los hechos impeditivos, extintivos o inacreditados.

Los actores han justificado el título de propiedad de la finca nº NUM000 de Autilla del Pino y que el camino litigioso transcurre por su propiedad. En cambio el demandado no ha acreditado que el camino sea público, que transcurra por la finca NUM010 y que su titular sea el Ayuntamiento de Autilla del Pino. No lo tiene registrado como tal la Corporación y el demandado no lo acredita con ningún medio probatorio en derecho, razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Torcuato .

SÉPTIMO .- Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Torcuato contra la sentencia dictada por el Señor Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia en fecha 28 de diciembre de 2016 en el Procedimiento Ordinario nº 601/15 del que dimana el presente rollo de Sala nº 104/17, debemos Confirmar y Confirmamos la misma, e Imponemos a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los artículos 468 y siguientes y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.