Sentencia CIVIL Nº 222/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 12/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00222/2018
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
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Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13034 41 1 2016 0003651
ROLLO: RP L RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1 A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000535 /2016
Recurrente: BANKIA
Procurador: MAR MOHINO ROLDAN
Abogado:
Recurrido: Emma
Procurador: MARÍA TERESA FERNANDEZ- MEDINA DELGADO
Abogado: NIEVES MENCHERO PECO
JUZGA DO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2
CIUDAD REAL
JUICIO ORDINARIO Nº535/16
SENTENCIA Nº 222
PRESIDENTA:
ILMA . SRA.
Dª Mª Jesús Alarcón Barcos.
MAGISTRADAS:
ILMA S. SRAS.
Dª Pilar Astray Chacón.
Dª Almudena Buzón Cervantes.

En la ciudad de Ciudad Real a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistradas indicadas
al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº535/16
seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso la procuradora Dª Mª Mar Mohíno Roldán en nombre y representación de 'Bankia
SA'.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 06/10/2017 en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra.

Fernandez-Medina Delgado, en nombre y representación de Doña Emma frente a la entidad BANKIA, SA, representada por la Procuradora Sra. Mohíno Roldan, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de Obligaciones Subordinada Caja Madrid 2010 suscrito entre aquellos con fecha 5 de mayo de 2010, condenando a la parte demandada a la restitución a los actores del capital invertido de 46.000 euros y a abonar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se formalizó la orden desuscripción, hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado, descontando los rendimientos que se han percibido por la Sra. Emma , así como el interés legal de aquellos generado desde su cobro, pasando la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, incluidas la acciones por las que, en su caso, se canjeó de forma obligatoria las obligaciones subordinadas, o su importe de haberse procedido a su venta tras el citado canje, una vez se haya abonado por BANKIA, SA las cantidades citadas, con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO: Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho, quedando visto para sentencia.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Almudena Buzón Cervantes quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia dictada en primera instancia por la que estimándose íntegramente la demanda recurre la entidad demandada alegando, básicamente, error en la valoración de la prueba considerando que el Juez a quo no ha tenido en cuenta que por su parte no se prestaron servicios de asesoramiento por lo que debe aquilatarse su deber de información, información que a su parecer fue más que suficiente más aún teniendo en cuenta que ala demandante se le entregó información precontractual en la que ya se indicaba que el producto financiero que se le ofrecía era de riesgo y que podría incurrir en pérdidas; que la demandante tenía contratados otros productos financieros y por tanto conocía la diferencia entre unos y otros; ó que realizado test de conveniencia resultó que era 'conveniente', por lo que entiende no puede apreciarse vicio alguno del consentimiento y mucho menos de carácter esencial en términos tales como para provocar la nulidad del consentimiento por lo que termina suplicando la revocación de la sentencia recurrida.

Se opone a dicho recurso la demandante que interesa la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO: Como ya decíamos en la sentencia de 20/10/2016, con cita de la de 15/02/2015, son numerosas las sentencias que han tenido ocasión de abordar la litigiosidad que se ha derivado de la comercialización masiva de productos como los que han dado origen al litigio, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, hasta tal punto que lo que era inusual incluso por los operadores jurídicos ha dejado de serlo como lo es la naturaleza y el régimen jurídico de los mismos, hoy recogidos en múltiples resoluciones sin que sea necesario reiterar o transcribir aquí ninguna de ellas, a título de ejemplo y por citar algunas nos referiremos, por su interés, a la de 25 de junio de 2.014, de la Sección XIII de la Audiencia Provincial de Madrid, citada a su vez por otras como la de 6 de octubre de 2.014 de la misma Sección o por la de 30 de junio de 2.014 de la Sección XI de la misma Audiencia.

En casi todas ellas el debate finalmente aparece reducido fundamentalmente a un problema de prueba dado que toda la compleja normativa en la materia responde a un común denominador: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata, partiendo de que el cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada. La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista.

Es desde esta perspectiva desde la que deben abordarse las diferentes objeciones que la entidad demandada plantea en su recurso.



TERCERO: Antes de examinar la cuestión fundamental objeto de las actuaciones que no es otra que la de determinar si por parte de la recurrente se informó suficiente y eficazmente a la demandante de los riesgos que en su condición de cliente minorista asumía a consecuencia de la adquisición de un producto complejo como lo son las obligaciones subordinadas, conviene recordar en tanto que la recurrente sostiene que no se prestaron por su parte labores de asesoramiento y que además, y por ello, su obligación de informar ha de valorarse en su justa medida, que esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse entre otras, en la sentencia de 6 de febrero de 2.014 de esta misma Sección, en la que en un asunto relativo a la venta acciones preferentes frente a la alegación de la entidad en el sentido referido esto es, negando su condición a entidad asesora en materia de inversiones se argumenta que tal alegación, '... no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes (en ese caso). A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013, cuando señala que: 'No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es como lo es el de las obligaciones subordinadas) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir. A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de que han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad'.

En nuestro caso, lo cierto es que la recurrente no puede venir a sostener es que su obligación de informar está matizada en tanto en cuanto no realizaba funciones de asesoramiento, funciones que según se desprende del escrito de recurso podría haber desempeñado si el cliente se las hubiera abonado pues según su parecer se trataría de un servicio diferente y desconectado de las operaciones que nos ocupan, y ello no solo por lo razonado sino porque fue ella a través de su empleado D. Daniel , la que propuso a la cliente la contratación del producto pues no puede entenderse de otro modo la declaración del testigo quien manifestó que fue él quien ofreció a Dª Emma , de la que era gestor en banca y de la que sabía que lo que le interesaban era la renta fija y no muy largo plazo, quien al ver que tenía cierta liquidez en sus cuentas le ofreció el producto actuando así como un verdadero asesor y no como un mero ejecutor de las órdenes del cliente como se nos quiere presentar a la recurrente.



CUARTO: Pues bien, planteado el recurso en los términos señalados anteriormente a nadie escapa que en la comercialización de productos complejos a clientes minoristas, como es el caso de los contratados y de la demandante, la entidad bancaria no solo debe ser extremadamente diligente en la obtención de los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero le puede ser ofrecido sino que también debe facilitarle toda la información precisa para que sean plenamente conscientes del objeto del contrato y de sus consecuencias dada la indudable desigualdad en la que se encuentran las partes, una plenamente conocedora del mercado financiero y sus consecuencias y otro desconocedor que encima al ser cliente minorista goza además de la condición de consumidor y debe serle aplicable la normativa tuitiva existente al respecto, pues la mera firma de los contratos y la documentación adjunta no significa per se que se hayan cumplido aquellas exigencia siendo por el contrario un presupuesto necesario acreditativo de la existe del vínculo contractual del que se deriva la propia acción ejercitada.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que: Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

Pues bien, examinando el presente caso no puede concluirse que tales exigencias se hayan visto satisfechas desde el punto y hora en que el testigo ya mencionado D. Daniel vino a reconocer que no ofreció información alguna a la demandante acerca de los riesgos inherentes al producto que contrataba, ni sobre el funcionamiento del mercado secundario, como no le entregó la documentación informativa previamente a la firma del contrato que se firmó sobre la marcha, limitándose a informarle acerca de los intereses que cobraría y sobre las fechas de vencimiento.

Consta que a la demandante sí se le hizo un test de conveniencia cuya lectura permite concluir que el mismo aparece diseñado para cumplir el trámite pues no contiene sino preguntas estereotipadas que no satisfacen la necesidad de hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.

No hay por lo expuesto error en la valoración de la prueba en cuanto al incumplimiento del deber de información por parte del banco pues la comercialización de un producto de carácter complejo y de alto riesgo, impone un determinado perfil de cliente y unas especiales exigencias en cuanto a información, que no se satisfacen con la simple firma y entrega al cliente de cierta documentación, sino de una información directa, personal y clara sobre el tipo de producto y, sobre todo, sobre los riesgos del mismo, y esto no como una mera invocación en términos de probabilidad, sino como información real y ejemplificada de esos riesgos.

El Tribunal Supremo ha destacado estas circunstancias, y así en la sentencia de 19 de abril de 2013, señala: 'Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art.

3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada [Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/ CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/ CE, de 21 de abril, MiFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios]. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

Y habiéndose facilitado una información defectuosa también es correcto concluir que el consentimiento prestado por el demandante estaba viciado de nulidad y ello aún reconociendo que no existe una posición unánime, pues ciertamente estamos ante un problema de formación de la voluntad negociadora que se traduce en un error en el consentimiento contractual y, por tanto, donde hay que estar a cada caso concreto, ya otras Audiencias han abordado el mismo problema que ahora se plantea en relación a la contratación de participaciones preferentes de la demandada por clientes minoristas, concluyendo en la existencia de ese error, así las Audiencia Provinciales de Cáceres, Secc. 1ª, de 15 de enero de 2014, de Palma de Mallorca, Secc. 5ª, de 30 de diciembre de 2013 o Madrid, Secc. 10ª, de 31 de octubre de 2013, error que en contra de lo que pretende la recurrente no es imputable a la demandante por más que tuviera contratados otros productos bancarios, entre otros participaciones preferentes cuyo contrato de adquisición ha sido también declarado nulo recientemente y por idénticos motivos que los que ahora nos ocupan, pues ello en modo alguno exonera a la entidad de su obligación de informar habida cuenta la complejidad del contrato.



QUINTO:Desestimándose el recurso procede la condena en costas a la recurrente ( Art. 398.1 LEC).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mª Mar Mohíno Roldán en nombre y representación de 'Bankia SA' contra la sentencia dictada el 06/10/2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Ciudad Real la cual ha de ser íntegramente confirmada; con condena en costas del recurso a la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LECLegislación citadaLEC art.

477.2.3 y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Devu élvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.