Sentencia CIVIL Nº 222/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 303/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2017/0001500
Recurso de Apelación 303/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 139/2017
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR: D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D. Cecilio y Dña. Lucía
PROCURADOR: Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
SENTENCIA Nº 222/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato de suscripción de
participaciones preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcalá de Henares, seguidos
entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Martín Ibeas
y de otra, como apelados demandantes DON Cecilio y DOÑA Lucía representados por la Procuradora Sra.
Egido Martín, seguidos por el trámite de juicio ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcalá de Henares, en fecha 22 de diciembre de 2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO LA DEMANDA presentada por la Procuradora Belén Arce Cantano, en representación de Lucía y Cecilio , frente a BANKIA S.A., y, en consecuencia: 1º) DECLARO LA NULIDAD DEL CONTRATO SUSCRITO POR Lucía Y Cecilio , CON CAJA MADRID, AHORA BANKIA, S.A., ORDEN DE COMPRA DE PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID SERIE II, POR VALOR NOMINAL DE 60.000 EUROS, QUEDA INVÁLIDO E INEFICAZ.

2º) CONDENO a BANKIA S.A. A RESTITUIR EL IMPORTE DE LA INVERSIÓN, 60.000 €, JUNTO CON LOS INTERESES DEVENGADOS POR TAL CANTIDAD, CONFORME AL INTERÉS LEGAL DEL DINERO, DESDE LA FECHA DEL ADEUDO EN CUENTA, HASTA LA PRESENTE SENTENCIA, Y CONFORME AL INTERÉS LEGAL DEL DINERO INCREMENTADO EN DOS PUNTOS DESDE LA PRESENTE SENTENCIA, CONFORME AL ART. 576 LEC , SI A ESTA FECHA NO SE HUBIESE PROCEDIDO AL PAGO O CONSIGNACIÓN. PROCEDIENDO LA DEMANDANTE, SIMULTÁNEAMENTE A LA DEVOLUCIÓN DE LOS RENDIMIENTOS BRUTOS PERCIBIDOS DERIVADOS DEL PRODUCTO SUSCRITO Y LOS TÍTULOS OBJETO DE CANJE, DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO, JUNTO CON LOS INTERESES DEVENGADOS POR TALES CANTIDADES, CONFORME AL INTERÉS LEGAL DEL DINERO, DESDE EL MOMENTO DE SU PERCEPCIÓN, ASÍ COMO EL IMPORTE OBTENIDO CON LA VENTA DE ACCIONES, Y EL INTERÉS DEVENGADO DESDE LA FECHA DE PERCEPCIÓN.

3º) CONDENO a BANKIA, S.A., AL PAGO DE LAS COSTAS DE LA PRESENTE INSTANCIA'.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que en los presentes autos por los demandantes Don Cecilio y Doña Lucía se formuló demanda contra la mercantil Bankia, cuyo suplico solicitaba la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de la referida entidad, y ello por haberse incurrido en error en la suscripción del consentimiento derivado de la falta de información que se les había dado a los demandantes acerca de la verdadera naturaleza del producto contratado, estando la demandada obligada a proporcionar una información completa y cabal de las características del producto. La sentencia de instancia estimó la demanda y contra dicho pronunciamiento se fórmula el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Como es de ver de la lectura del escrito interponiendo recurso de apelación, el motivo esencial del mismo pivota sobre el supuesto error padecido por la sentencia recurrida a la hora de desestimar la excepción de caducidad que se había interpuesto en su día, entendiendo que dado que la demandada había comunicado como hecho relevante a la CNMV con fecha 1 de junio de 2012 que se iban a dejar de abonar los intereses correspondientes a los cupones de las participaciones preferentes a partir de dicha fecha, y que en cualquier caso con fecha 7 de julio de 2012 ya se dejaron de abonar los intereses correspondientes a las participaciones preferentes, por lo que sería con cargo a dichas fechas cuando habría que comenzar el cómputo del plazo de la acción de caducidad, entendiendo que habiéndose deducido la presente demanda y presentada en el Juzgado con fecha 15 de febrero de 2017 la acción estaba caducada.

Los argumentos no pueden prosperar ni ser atendidos, y sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado en otras ocasiones esta propia Sala, atendiendo, como no podía ser menos a las orientaciones jurisprudenciales del Tribunal Supremo.

Así la STS de 12 de enero de 2015 aborda específicamente la problemática que suscita el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento al señalar expresamente que el contrato no se consuma 'hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción', cuyo Fundamento Jurídico Quinto, por su interés, transcribimos prácticamente en su integridad: '... De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , «la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato (...) No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» (...), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» (...) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» (...) Y respecto de los contratos de tracto sucesivo (...) 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' (...) 5.- Al interpretar hoy el art. 1.301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversiones actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Doctrina reiterada, entre otras la Sentencia del TS de 29 de junio de 2016 resume el criterio del Tribunal sobre el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación de un contrato financiero complejo. Recuerda la doctrina que fija la Sentencia del pleno de la sala 769/2014, de 12 enero de 2015 , en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo y al interpretar el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se dice que: 'La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero .

5.- Esta doctrina se reitera en Sentencias posteriores, entre las que puede citarse como más reciente la STS de fecha 9 de junio de 2017 (ROJ: STS 2263/2017 - ECLI:ES: TS:2017:2263) que cita la Sentencia de pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras).

La Sentencia del TS de fecha 4 de abril de 2017 aplica la jurisprudencia de la Sala comenzando el cómputo del plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en el caso de las participaciones preferentes consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión. Y la Sentencia de 27 de febrero de 2017 considera que es la fecha en que se produce el desplome en el valor de las participaciones preferentes, la que puede considerarse como el evento que permitió a la demandante ser consciente del error en que había incurrido sobre la naturaleza y los riesgos reales de los productos comercializados por Bankinter.

6.- Esta evolución jurisprudencial muestra que la doctrina no establece un 'numerus clausus' ni tampoco imperativos categóricos. Por eso dice: 'en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'. Y concreta: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

7.- Cuando las sentencias citadas contemplan circunstancias de las que derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, lo hacen para concretar eventos de los que aquella pueda resultar, y no como asertos apriorísticos de determinación del inicio del cómputo del plazo. Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular aquel con el descubrimiento del error. Y para ello detalla hechos que puedan ser relevantes, como lo son, entre otros, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses. No pretende la Jurisprudencia erigirse en legislador fijando fechas concretas, y por eso, después de enumerar algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier 'otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la sentencia, que no operan como supuestos determinantes'.

Pues bien en el presente caso la parte apelante hace coincidir el conocimiento de la parte de las acciones que pudiera ejercitar en las noticias aparecidas en prensa y medios de comunicación acerca de la reformulación de la cuentas de BANKIA y en el hecho de que con fecha 1 de Junio de 2012 se comunica a la Comisión Nacional del Mercado de Valores como hecho relevante que respecto de las participaciones preferentes se cancelaba el abono de intereses y se reanudaría cuando se cumpliesen de nuevo los condicionantes previstos en los folletos de emisión. Desde luego dicha fecha no puede establecerse como días inicial del cómputo de la prescripción, sino más bien aquel en que de las decisiones tomadas por el FROB se produjo la conversión de las participaciones preferentes en acciones, y en ese momento se tuvo plenamente conocimiento de la verdadera naturaleza del producto y de las pérdidas acumuladas. Desde luego, es dudoso que se pueda residencia el conocimiento por el actor de la naturaleza del perjuicio y de las correspondientes acciones que pudieran corresponderle en el año 2012, fecha en que se produjo la falta de percepción de los interese cuando si bien puso en conocimiento como hecho relevante la suspensión del pago de intereses se manifestaba por la misma que se reanudaría el pago de los mismos cuando se cumpliese los condicionantes previstos en los folletos, por lo que difícilmente puede decirse que a partir de dicha fecha por el consumidor se conociera la naturaleza de la inversión, dado que no consta que se comunicase la misma de ninguna manera y mucho menos que dicha comunicación supusiera para el inversor el conocimiento del fallido casi absoluto de su inversión, que pasaba a tener un valor simplemente testimonial, y en fin el mero hecho de no percibir intereses aun en el caso de que estuviese al corriente de la información relevante que se hacía por la demanda, lo único que podía derivarse de dicha información es que la suspensión de la percepción de intereses se presentaba como simplemente temporal'.

En relación con este problema, también se pronunciado diversas secciones de esta propia Audiencia, así la Sección 19ª en su sentencia de fecha de 24 de Abril de 2018 establece: 'Respecto de la primera cuestión planteada la parte apelante sostiene que los actores tuvieron conocimiento de los perjuicios derivados de la adquisición del producto financiero en cuestión como máximo en fecha de 25 de mayo de 2012, cuando se lleva a cabo la reformulación de cuentas de Bankia, presentándose la demanda origen de este litigio en septiembre de 2016, con transcurso por tanto de los cuatro años previstos en el artículo 1301 del Código Civil . Tal alegación debe ser estimada en función del mismo razonamiento que recoge la resolución combatida, fundamento jurídico segundo, poniendo de relieve que la extinción del contrato inicialmente suscrito, y la generación por tanto definitiva de perjuicios, se produce por el canje forzoso decretado administrativamente en mayo de 2013, hecho éste que no es objeto de controversia en el litigio. El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 27 de junio de 2017 , pone de manifiesto que en supuestos similares al presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción ( dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción'.

Pues bien aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos es claro que el inicio del cómputo debe hacerse desde que los acuerdos de implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos, lo que determina el canje forzoso de las participaciones por acciones que se produjo en mayo de 2013, dicha fecha es la que debe tomarse como computadora del plazo de caducidad, de lo que se desprende que habiéndose presentado la demanda el 15 de febrero de 2017 la misma no estaba caducada.



TERCERO.- En segundo término se hace mención a falta de legitimación activa delante de los demandantes, en la medida en que los mismos habían transmitido las acciones y por lo tanto carecían de legitimación activa para interponer acciones de nulidad, como la presente.

El motivo se desestima. Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en la sentencia recaída en el rollo nº 99/2015 y allí hemos dicho: 'En todo caso, y en relación con la fundamentación de la falta de legitimación activa causal, no está de más reiterar la motivación de la sentencia de la Secc. 10ª de esta Audiencia de 24 de octubre de 2014 en la que se razona '... la STS, Sala Primera, 298/2001, de 23 de marzo precisó: «... La legitimación activa, ad causam, es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, es decir, la titularidad de la acción, en sentido procesal, y la titularidad del derecho subjetivo que ejercita, en sentido material. ..». A su vez, la STS, Sala Primera, 342/2006, de 30 de marzo declaró que «... La 'legitimatio ad causam ' activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el 'petitum' de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. ..»...' Y concretamente en relación con la cuestión planteada en esta litis continúa afirmando, en argumentación que esta Sala plenamente asume, que '... al margen de su naturaleza jurídica -y de sus implicaciones en relación con la «cosa juzgada- lo cierto es que con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, la demandante ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos -participaciones preferentes y deuda subordinada-, la «legitimación» deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar...'.

Es evidente, pues, que si lo pretendido en la demanda como petitum principal es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, ex art. 1257 C.c ., es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual efectuado de contrario, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida.

Y en cuanto a ésta no puede sino reiterarse la muy fundamentada sentencia de la Secc. 19ª de esta Audiencia de Madrid de 11 de abril de 2014 , citada en múltiples resoluciones de otras Audiencias Provinciales de España, en la que tras examinar la significación de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre en su capítulo séptimo, estudia en concreto la regulación contenida en sus artº. 40 y ss . especialmente las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, y el hecho de que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social.

Y continúa tal resolución afirmando, en argumentación plenamente aplicable al presente supuesto, que '... es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (Boletín Oficial del Estado del 11 junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad.

Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes.

Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio Código Civil.

Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones....'.

Y en relación con la, también ahora alegada, imposibilidad de aplicación, en caso de estimación de la demanda, del art. 1303 C.c ., se argumentaba en tal sentencia que '...La cuestión relativa a la propagación del negocio jurídico nulo, que recoge la sentencia dictada en la instancia no es errónea, como defiende la parte apelante, pues la mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según recoge la propia parte apelante y se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como ya dijimos, de la ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos; pero es que el juzgador de instancia explica con todo detalle cuál habrá de ser el efecto de la nulidad de manera que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes ... y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso, como recoger el 'iudex a quo' apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1303 del Código Civil ,...', '...Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferente...', '...

Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante que no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía....', argumentación que asumida por esta Sala ha de conducir a la desestimación de la oposición ex novo formulada en esta alzada.' Las anteriores consideraciones dejan sin efecto el alegato. Por ello el recurso de desestima

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martín Ibeas, en nombre y representación de Bankia S.A., contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017 dictada por la Ilma. Sra.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares en autos de Juicio Ordinario nº 139/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.