Sentencia CIVIL Nº 222/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1706/2016 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.151.00.2-2014/0000704
Recurso de Apelación 1706/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
317/2014
Demandante/Apelante: DOÑA Tomasa
Procurador: Doña Mª de la Paloma Sánchez Oliva
Demandado/Apelante: DON Pelayo
Procurador: Doña Ana Teresa Mateos Martín
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. D. Luis Puente de Pinedo
___________________________________ /
En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Guarda y Custodia, bajo el nº 317/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 ,
entre partes:
De una, como apelante-demandante, doña Tomasa , representada por la Procurador doña Mª de la
Paloma Sánchez Oliva, y en su defensa la Letrada doña Cristina Turrado Almendros.
De otra, como apelante-demandado, don Pelayo , representado por la Procurador doña Ana Teresa
Mateos Martín, y en su defensa la Letrado doña Rosa Ana Escudero Blázquez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de diciembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: SE DESESTIMA la demanda presentada por Dª Tomasa contra D. Pelayo , SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por Pelayo contra Dª Tomasa , por lo que, en su mérito, DISPONGO establecer las siguientes medidas reguladoras de las relaciones paterno filiales entre los progenitores doña Tomasa y don Pelayo y sus tres hijo menores: 1ª Patria potestad sobre los hijos menores. El ejercicio será compartido.

2ª Guarda y custodia de los tres hijos menores. Se atribuye al padre.

3ª Uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 NUM000 de DIRECCION001 (Madrid).

Se atribuye a la madre.

4ª Régimen de visitas . La madre podrá visitar, comunicar y tener en su compañía a sus hijos menores.

En defecto de acuerdo entre los progenitores sobre el tiempo, modo y lugar de las visitas, regirá el régimen que se describe a continuación, el cual deberá cumplir ambas partes.

La madre estará con sus hijos menores los fines de semana de forma alterna (uno sí otro no), desde el viernes a la salida del colegio, adonde irá a recogerlos, hasta las 20 horas del domingo, momento en que el padre deberá ir a recogerlos al domicilio materno. Las visitas se extenderán a los días festivos o 'puentes' unidos al fin de semana que le corresponda estar con sus hijos, de tal modo que en estos casos comenzarán desde el jueves (si el viernes es festivo) o desde el miércoles (si el jueves es festivo y hay 'puente' el viernes) en ambos casos desde la salida del colegio, adonde irá a recogerlos, o terminarán a las 20 horas del lunes (si es fiesta el lunes), o a las 20 horas del martes (si es fiesta el martes y hay 'puente' el lunes), momentos en los que el padre deberá ir a recogerlos al domicilio materno.

La madre estará con sus hijos menores la mitad de las vacaciones escolares de navidad. A estos efectos tales vacaciones se dividen en dos períodos: primero, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 12 horas del día 31 de diciembre; segundo, desde las 12 horas del día 31 de diciembre hasta la entrada en el colegio el primer día lectivo. El padre elegirá los años pares el período y la madre los impares. Cuando le toque, cada progenitor deberá ir a recoger a sus hijos menores al colegio o al domicilio del otro al inicio de las visitas, y deberá llevarles al colegio o al domicilio del otro al término de las mismas. El día 6 de enero (festividad de los reyes magos) el progenitor que no tenga consigo a los menores tendrá derecho a estar con ellos cuatro horas, que a falta de acuerdo serán desde las 16 hasta las 20 horas. Este progenitor irá a buscar y reintegrará a los menores en el lugar donde estén.

Estas Navidades de 2015, salvo acuerdo de las partes, los menores estarán con el padre el período que va desde el 24 de diciembre (debiendo ir el padre a recogerlos al centro de menores o lugar donde se encuentren) hasta las 12 horas del día 31 de diciembre, momento en que la madre irá a buscarlos al domicilio paterno, pudiendo esta tenerlos en su compañía hasta las 20 horas del último día no lectivo, momento en que el padre irá a recogerlos al domicilio materno. El día 6 de enero (festividad de los reyes magos) el padre tendrá derecho a estar con sus hijos cuatro horas, que a falta de acuerdo será desde las 16 hasta las 20 horas. El padre irá a buscar y reintegrará a los menores en el lugar donde estén.

La madre estará con sus hijos todas las vacaciones escolares de semana santa de forma alterna, esto es, un año sí otro no. En 2016 le corresponderá a la madre.

La madre estará con sus hijos todas las vacaciones escolares de semana santa de forma alterna, esto es, un año sí otro no. En 2016 le corresponderá a la madre.

La madre estará con sus hijos la mitad de las vacaciones de verano. A estos efectos se consideran tales los meses de julio y agosto. También a estos efectos tales vacaciones se dividen en dos períodos: primero, desde las 21 horas del 30 de junio hasta las 21 horas del día 31 de julio; segundo, desde las 21 horas del día 31 de julio hasta las 21 horas del día 31 de agosto. El padre elegirá período los años pares y la madre los impares. Cuando le toque, cada progenitor deberá ir a recoger a sus hijos menores al colegio o al domicilio del otro al a la otra antes del 1 de mayo de cada año cuándo le corresponde disfrutar sus vacaciones de verano.

Durante las vacaciones escolares las visitas de fin de semana quedan suspendidas.

El progenitor que tenga consigo a los menores en cada momento deberá facilitar la comunicación telefónica de los mismos con el otro al menos una vez al día en horario razonable. Asimismo estará obligado a comunicar al otro donde (ciudad, pueblo, país) está con los menores y si estos están enfermos.

5ª Pensión de alimentos y gastos extraordinarios. No se establece obligación de pago a cargo de la madre y a favor de los hijos.

6ª Pago de la hipoteca y gastos inherentes a la propiedad del domicilio familiar. El préstamo hipotecario que grava la misma, y sus gastos de comunidad de propietarios, su I.B.I., su tasa de basuras y sus seguros se pagarán en esta proporción: 75 % doña Tomasa , 25 % don Pelayo .

Se dejan sin efecto las medidas provisionales acordadas por auto de fecha 26 de mayo de 2014 que quedan sustituidas por las establecidas en esta sentencia.

Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al fiscal así como a la Comisión de Tutela del Menor (Dirección General de Familiar y el Menor de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid) a los efectos oportunos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: esta resolución no es firme, contra la misma cabe recurso de apelación a interponer ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde la notificación de la misma. De conformidad con lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J ., después de la reforma operada por la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, con carácter previo a la interposición del recurso de apelación, deberá depositarse en la cuenta de de depósitos y consignaciones de este Juzgado la cantidad de 50 euros.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncia, manda y firma, el magistrado juez titular de este juzgado, señor don Juan Manuel Larios Aleixandre '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

También por el Ministerio Fiscal se presentó informe al respecto.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, en esta alzada, se acordó recibir el pleito a prueba en orden a la práctica de la pericial psicológica, habiéndose emitido el dictamen por la perito adscrita a esta Sala, con fecha del 10 de octubre de 2017, al tiempo que se interesó informe sobre la vida laboral de la recurrente, documental que también obra ya unida al rollo.

En el día de ayer tuvo lugar la celebración de la vista con el resultado obrante en el medio de grabación audiovisual utilizado y en el acta levantada al efecto, procediendo las partes a la valoración de la prueba practicada, informando después conforme interesaba a sus respectivos derechos, y lo propio hizo el Ministerio Fiscal, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: En el acto de la vista la parte apelante, demandante, no mantuvo el motivo del recurso relativo a la nulidad de actuaciones, si bien sostuvo aquellos otros a los que se hace mención en el escrito de interposición del recurso, sobre custodia de los hijos en favor de la madre, establecimiento del régimen de visitas en favor del padre, la fijación de la pensión de alimentos para los hijos a cargo de este último, la atribución del derecho de uso de la vivienda en favor de los hijos y de la madre y la obligación de afrontar la hipoteca en los porcentajes a los que se hace mención en la sentencia apelada.

Valora la parte actora la prueba practicada en la instancia, así como la que se ha practicado en esta alzada.

El demandado, en el mismo trámite, a través de la interposición del recurso de apelación y en el acto de la vista, solicitó la pensión de alimentos a cargo de la madre y en favor de los hijos en el importe de 400 € mensuales, con la obligación de afrontar ambos progenitores el 50% de los gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal ha interesado que se establezca en concepto de pensión de alimentos, a cargo de la madre, el importe de 150 € para todos los hijos.



SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los menores se debe resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , a los artículos 1 y 2 , y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de Enero de 1996 , y la normativa contenida en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, y ello teniendo en consideración también la Normativa Internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, y la Resolución de 1967, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial, y más concretamente los procedimientos relativos a la custodia de los mismos, en caso de separación, divorcio o nulidad.

Por ello, la resolución judicial debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación y educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego entre los progenitores.

Dicho lo que antecede, se hace necesario valorar en su justa medida el dictamen pericial emitido en esta alzada, con fecha del 10 de octubre de 2017; en efecto, se refiere en dicho informe que desde que se dictó la sentencia por el Juzgado, diciembre de 2015, la demandante ha abandonado el tratamiento y el seguimiento, tanto de su salud mental, como de los servicios sociales, de modo que no existe ningún parámetro válido para evaluar la actual situación psicológica y mental de aquella, y, por otra parte, los hijos menores parecen encontrarse adaptados al entorno habitual del centro escolar, barrio y domicilio del progenitor masculino, obteniendo buenas calificaciones escolares, los hijos Sonia y Genaro , y lo propio ocurre con el hijo, Isaac , si bien con un resultado más ajustado, pero mostrándose contento en su entorno social del colegio.

En definitiva, los hijos se encuentran adaptados a su rutina habitual y, por ello, no se valora positivo realizar un cambio de custodia, y puesto que es el entorno paterno el que propicia la estabilidad de los menores, como figura de vinculación, considerando que el cambio de los hijos al entorno materno supone originar cierto trauma en los menores, quienes ya se han adaptado a otra realidad.

Por cuanto antecede, el recurso de la actora en lo que se refiere a las pretensiones planteadas, de carácter sustantivo, debe ser íntegramente rechazado.



TERCERO: Dando respuesta a la pretensión planteada por el demandado, también apelante, de carácter económico, conviene precisar que la problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia existencia, de alojamiento, etc., así como los gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Cierto es que en aquellas situaciones de absoluta insolvencia afectante al progenitor que no tiene la custodia de los hijos, acreditada la misma, es posible acordar la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos, posponiendo, incluso, la cuantificación de dicha pensión para un momento procesal posterior o para un ulterior procedimiento de modificación de medidas.

Por contra, si el progenitor no custodio tiene medios económicos, sea cual fuere el origen de sus ingresos, es necesario tener en consideración los razonamientos jurídicos señalados en el párrafo primero del presente fundamento jurídico para establecer con criterios de proporcionalidad la cuantía en concepto de alimentos que debe abonar dicho progenitor que no ostenta la custodia sobre dichos hijos menores.

Ha quedado acreditado que la esposa se mantiene en el uso de la vivienda familiar, de modo que aunque debe afrontar la carga hipotecaria en el porcentaje de la titularidad que le corresponde, en lo demás no tiene gasto de alojamiento.

Asimismo, consta acreditado que percibe pensión de viudedad en el importe de 400 € y, por otra parte, se halla incorporada al mundo laboral con efectos desde noviembre de 2017. Ha manifestado en el acto de la vista percibir por razón de su trabajo 300 € mensuales, lo cual no queda acreditado ni tan siquiera por la documental que se ha aportado en el acto de la vista, cuya lectura resulta difícil o imposible y de cuyo contenido no es posible averiguar la realidad de los ingresos anuales que percibe aquella de la empresa para la que trabaja.

Cierto es que el esposo también trabaja y percibe ingresos que pueden llegar a los 1700 € mensuales, si bien debe colaborar con los gastos de alojamiento en relación a la vivienda que ocupa, propiedad de su pareja, y, por lo demás, y según se deduce del documento obrante al folio 334, los gastos escolares son mínimos, incluidos los gastos de comedor.

Por todo lo que antecede, la Sala considera ajustado a derecho establecer el importe de la pensión de alimentos en la cuantía de 100 € mensuales para cada uno de los hijos, 300 € mensuales en total, con los criterios de actualización que se dirán después, y ello con efectos desde la presente resolución.

En razón de la solvencia económica de la demandante, descrita anteriormente, es lo procedente establecer la obligación de ambos progenitores de afrontar los gastos extraordinarios por mitad.

Todo lo anterior determina la estimación parcial del recurso interpuesto por el demandado, así como la estimación parcial de la adhesión planteada por el Ministerio Fiscal.



CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto por la demandante, y estimando parcialmente el recurso interpuesto por el demandado, dado el sentido de la presente resolución, y teniendo en cuenta la especial naturaleza del objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mª de la Paloma Sánchez Oliva, en nombre y representación de doña Tomasa , y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Ana Teresa Mateos Martin en nombre y representación de don Pelayo , y estimando parcialmente la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos de Guarda y Custodia nº 317/14, seguidos entre los citados, debemos revocar y evocamos dicha resolución en el sentido siguiente: Se establece con cargo a la madre la obligación de abonar la pensión de alimentos en el importe de 100 € mensuales para cada uno de los hijos, y ello con efectos desde la presente resolución, actualizables conforme el IPC a 1 de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero del 2019, siempre que dicho índice varía al alza, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el demandado.

Los gastos extraordinarios se deberán afrontar por mitad entre ambos progenitores, necesitando, excepto los de carácter urgente y necesario, del consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial para la viabilidad de tal gasto.

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , con respecto a la parte Apelante-Demandante, désele el destino legal y con respecto al Apelante-Demandado, devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1706-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe