Sentencia CIVIL Nº 222/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 129/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00222/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2015 0004961
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000129 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000269 /2017
Recurrente: Maximo
Procurador: ANA SILVIA TIZON IBÁÑEZ
Abogado: MARIA CRISTINA RUIZ-GALBE SANTOS
Recurrido: Sonia
Procurador: EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO
Abogado: MARIA CRISTINA CHARLEZ ARAN
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚMERO: 222/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a veinticinco de Abril de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº. 269/2017, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN)
nº. 129/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Maximo , representado por la Procuradora de
los tribunales, Dª. ANA-SILVIA TIZÓN IBÁÑEZ, asistido por la Abogada Dª. MARÍA- CRISTINA RUIZ-GALBE
SANTOS, y como parte apelada, Dª. Sonia , que impugna la Sentencia, representada por el Procurador de
los tribunales, D. EMILIO GÓMEZ-LUS RUBIO, asistido por la Abogada Dª. MARÍA- CRISTINA CHÁRLEZ
ARÁN, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL que impugna la Sentencia, y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 18 de Octubre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas de divorcio entre Maximo E Sonia debo acordar y acuerdo la custodia compartida de ambos progenitores de Vicente conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico primero de esta sentencia que damos por reproducido, sin condena en costas.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas, por la demandada se presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición al recurso y de impugnación de la Sentencia, impugnación a la que se opuso la apelante principal, el Ministerio Fiscal, impugnó igualmente dicha resolución. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 22-03-2018 , su admisión, quedando unidos a las actuaciones y, no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 17 de Abril de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de D. Maximo , la sentencia recaída en 1ª. Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Artº. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), frente a la que la representación de Dª. Sonia presento escrito de impugnación, así como el Ministerio Fiscal.

Recurso de D. Maximo .- Solicita que se conceda al actor durante la semana en que el hijo común permanece con su madre, una visita intersemanal de miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, suspendiéndose dicho régimen en los periodos de vacaciones escolares.

Impugnación del Ministerio Fiscal.- Solicita idéntica petición que la parte actora en su recurso.

Impugnación de Dª. Sonia .- Considera que no procede se fije la custodia compartida, que, en todo caso, las entregas y recogidas se realicen en el centro escolar y que el régimen de reparto de tiempo sea superior para la progenitora y con una mayor aportación de gastos por el padre (50 € y 250 €, respectivamente,).



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( artº. 217 LEC ).

Igualmente, el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Las sentencias del TSJA, 18 y 19/2014, de 23 de Mayo y 26 de Mayo, indican que el art. 79.5 CDFA no emplea la misma expresión que el art. 91 CC ['alteración sustancial de circunstancias'] para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art.

76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.-'.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

La Sentencia del T.S.J.A. de 14-09-2016 matiza incluso, que para la modificación de la custodia individual pactada vigente la Ley 2/2010 (hoy CDFA), no basta con valorar la conveniencia o no de la custodia compartida, como si nos encontrásemos ante la toma de una primera o inicial decisión, con prevalencia a falta de prueba relevante, de la custodia compartida como preferencia legal, sino que resulta necesario probar que concurren en la causa nuevas circunstancias de carácter relevante, que en beneficio o interés de los hijos aconsejen el cambio de custodia, la S. 1/2017 de TSJA ratifica dicho criterio.



TERCERO.- En el presente supuesto, la Sentencia de mutuo acuerdo de 27-10-2015 estableció una custodia individual materna en razón de la edad del hijo común, de 1 año y 10 meses, previniéndose, una revisión de la misma cuando el menor cumpliera tres años de edad.

Obra en autos informe pericial psicológico ( Artº. 340 LEC ), del mismo conviene destacar que ' a nivel psicológico no se perciben impedimentos para que los padres compartan la custodia del menor.

En la dinámica familiar anterior a la ruptura de la pareja, la Sra. Sonia y el Sr. Maximo ya compartían sus responsabilidades y atendían al niño en función de sus necesidades así como de la disponibilidad de cada uno de ellos, contando también con el apoyo puntual de los abuelos.

Tras la separación, han sido capaces de colaborar en sus funciones y llegar a acuerdos en temas relevantes como pueden ser la elección de centro escolar o su atención médica.

Ambos progenitores muestran unas habilidades parentales adecuadas, acordes al periodo evolutivo de su hijo. No se evidencia en ninguno de ellos dejación de sus funciones parentales.

El niño se encuentra en buen estado y ninguno de los padres ha referido problemas o desajustes significativos en él, derivados de su permanencia con cada uno de ellos'.

Finalmente recomienda: 'que permanezca con cada uno de sus padres en periodos semanales alternos (coincidiendo la estancia con su padre cuando éste trabaje en turno de mañana) y mitad de las vacaciones escolares.

Así mismo, que cuando permanezca con su padre, se relacione con su madre una tarde entre semana'.

Por lo expuesto, y siguiendo el criterio del TSJA, por todas, ( SS 12/2017 de 1 de Junio y 5/2018 de 15 de Febrero ), procede confirmar la Sentencia en cuanto al régimen de custodia semanal fijado.

Sobre la visita intersemanal, tal como indica la parte recurrente y el Ministerio Fiscal, no existe ningún inconveniente para que no pueda ser asumida por el apelante durante los periodos de custodia a favor de la demandada, por lo que procede revocar la Sentencia en este apartado así como en el apartado de la suspensión del régimen de visitas intersemanal, que se aplicaría a los periodos de vacaciones escolares, sin que exista ningún tipo de distinción cuando las estancias correspondan a cada uno de los progenitores.



CUARTO.- En cuanto a la contribución a los gastos del menor, como tiene declarado el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (por todas, Sentencia de 17-12-2014 ), establece el Artº. 82 de la Compilación de Derecho Foral de Aragón que: 1) Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo.

2) La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinará por el juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres. 3) El Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos. Como se ve, el apartado primero regula la medida de la contribución de los progenitores, es decir, su deber de hacerlo de modo proporcional a los recursos con los que cuenten. El apartado segundo señala al Juzgador las pautas para fijar el quantum de la contribución. La norma ordena que uno de los parámetros para esa determinación sean los recursos de que disponen los padres. Si aquellos no son equivalentes, la contribución a fijar será diferente para cada uno, atendiendo a lo prevenido en el apartado primero.

En el presente supuesto, en su momento fue fijada en el pacto una pensión alimenticia de 200 €, con abono del 50% de los gastos extraordinarios, todo ello en el año 2015 finales, en la actualidad, el actor sigue en el mismo puesto de trabajo (funcionario de Policía, percibiendo sobre los 2.000 €/mes [folio 159]), y dispone de vivienda propia, la demandada reside en DIRECCION000 , en vivienda propiedad de su madre, esta cuestión ya se tuvo en cuenta en su momento, sobre sus ingresos, en el 2015 percibía sobre los 1.100 € mensuales (folio 110), al igual que en el año 2016 (folios 170 y ss), existiendo pues una diferencia favorable al actor, por lo expuesto, partiendo del régimen de custodia compartida fijado y sobre un ingreso de 300 €/mes, la aportación del actor será de 200 € y 100 € la demandada, así como la contribución a los gastos extraordinarios será en la misma proporción, confirmándose la Sentencia apelada.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Maximo y estimando la impugnación del MINISTERIO FISCAL y desestimando la impugnación de Dª. Sonia , contra la Sentencia dictada el 18 de Octubre de 2017 por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Zaragoza, en los autos de Modificación de Medidas nº. 269/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola en el apartado siguiente: En la semana de custodia de la progenitora, el progenitor tendrá derecho a una visita los miércoles, desde la salida del Colegio hasta las 19'30 horas. El sistema de custodia compartida se interrumpe en los periodos de vacaciones escolares, no solo en los estivales.

Todo ello, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase a D. Maximo , el depósito consignado para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº. 4899), en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.