Sentencia CIVIL Nº 222/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 913/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 000222/2019
Iltmo. Sr. Presidente:
Don José Arsuaga Cortázar.
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Bruno Arias Berrioategortua.
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria
los presentes Autos de Familia (divorcio contencioso) número 164 de 2018, (Rollo de Sala número 913 de
2018), procedentes del Juzgado de 1ª. Instancia número 1 de los de Laredo, seguidos a instancia de doña
Victoria . contra don Severino .
En esta segunda instancia han sido parte apelante: doña Victoria , representada por el Procurador Sr.
Cuevas Iñigo y asistida por el Letrado Sr. Alonso Peña; y parte apelada don Severino , representado por el
Procurador Sr. García de la Torre y asistido por la Letrada Sra. Vega Martín.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Laredo y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 25. de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dª Victoria , frente a D. Severino , y DECRETO EL DIVORCIO del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales, y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: 1.- Se atribuye a ambos cónyuges el uso alterno de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Laredo, con su mobiliario y ajuar, por períodos de seis meses hasta que tenga lugar la liquidación de la sociedad conyugal o venta de la vivienda familiar. El primero de los plazos semestrales corresponderá a la esposa, computándose dicho plazo desde el momento en que el esposo salga del domicilio familiar y lo comunique fehacientemente a la esposa, lo que el esposo deberá llevar a efecto en el plazo máximo de veinte días naturales desde la notificación de esta resolución, pudiendo el esposo retirar del domicilio familiar únicamente sus ropas y objetos de uso personal.

2.- D. Severino deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo mayor de edad, Juan Ignacio , la cantidad de 150 euros mensuales para contribuir a las necesidades más básicas del mismo. La cantidad se deberá satisfacer en los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que señale el hijo para su ingreso. Esta cantidad la abonará hasta que el hijo mayor de edad concluya sus estudios o cumpla los veintiséis años de edad o antes si es independiente económicamente. La mencionada cantidad se adecuará anualmente de acuerdo con las modificaciones que experimente el IPC, o en su defecto, el índice de referencia que pueda subsistir en el futuro. La primera actualización se realizará en el mes de enero de 2019. Dicho importe cubre no solo los alimentos en sentido estricto, sino también los correspondientes a sanidad, ordinarios, vestido y habitación, en lo que corresponde a los progenitores. En cuanto a matrícula universitaria del hijo deberá ser sufragada por mitad por ambos progenitores. Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales aquellos excepcionales, imprevisibles y no periódicos, entre ellos los médicos, no cubiertos por la Seguridad Social o compañía de seguros, serán satisfechos por ambos progenitores por mitad. 3.- Dª Victoria y D. Severino abonarán por mitad las cuotas que se devenguen de los préstamos hipotecarios que grava la vivienda familiar.

4.- Se establece la administración conjunta de ambos cónyuges sobre los bienes de la sociedad conyugal.5.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida definitiva. No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y
PRIMERO: La parte apelante se alza contra la sentencia de instancia pretendiendo la atribución en exclusiva y por tiempo indefinido de la vivienda familiar, y el establecimiento de una pensión compensatoria por importe de 500 euros.

Sintéticamente fundamenta su primera petición en ser el suyo el interés más necesitado de protección, y la segunda en la consideración de que en el caso concurren las circunstancias señaladas en el art. 97 para su establecimiento.

La parte demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Para la resolución de la primera cuestión es oportuno señalar que los hijos de los litigantes son ambos ya mayores de edad, si bien el más pequeño, Juan Ignacio , no ha alcanzado aún independencia económica y continúa residiendo en el hogar familiar.

Así mismo es necesario tener en consideración la doctrina establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala I de 5 de septiembre de 2011 interpretando el art. 96 CC niega relevancia a la convivencia de los hijos mayores de edad con uno u otro progenitor para decidir a cuál de ellos se ha de atribuir el uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis de convivencia, cuestión que la Sala considera que debe resolverse única y exclusivamente a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. Esta doctrina se ha reiterado en SSTS de, entre otras, 11.11.13, 12.2.14 o 20.6.17.



TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina, este tribunal no advierte error alguno en la sentencia de instancia que acuerda distribuir por semestres entre ambos litigantes el uso de la vivienda y ajuar familiar, comenzando por Dª Victoria por advertir un interés preferente en ella.

En consecuencia, este primer motivo del recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso viene referido a la pretensión de la recurrente de que se establezca en su favor una pensión compensatoria por importe de 500 euros.

Al respecto hay que señalar que la cantidad que ahora se pretende es superior a la solicitada en la primera instancia que fue de 350 euros. En lo que excede de esta última cantidad es claro que el recurso no puede prosperar porque la parte está vinculada por las pretensiones que formuló ante el tribunal de instancia según establece el art. 456.1 LEC.

En lo que no excede de la petición inicial de 350 euros de pensión compensatoria, es oportuno recordar que el art. 97 CC regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, cuya finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Para la determinación de la realidad del desequilibrio y, en su caso, la cuantía de la pensión, habrán de ser tenidos en cuenta aquellos factores que enumera el art. 97 CC para poder decidir a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia; y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal (Doctrina fijada en STS de 19 de enero de 2010, reiterada después en STS de 30 de mayo de 2018, entre otras).

Es oportuno señalar también, a la vista de las citas de sentencias que se hacen en el recurso ( STS 26.3.15 y otra) que las mismas establecen la posición del Tribunal Supremo sobre el derecho a la compensación que prevé el art. 1438 CC y las exigencias para su reconocimiento; derecho a la compensación que sólo se da en el régimen de separación de bienes, estando regido el matrimonio de los litigantes por el de sociedad de gananciales. En consecuencia, esa doctrina no es aplicable al caso.



QUINTO.- De la revisión de lo actuado, este tribunal de apelación no advierte la realidad del desequilibrio económico interconyugal que da lugar al derecho a una pensión compensatoria. La situación económica de uno y otro cónyuge al tiempo de la ruptura es similar, estando el patrimonio familiar gravemente afectado por deudas, ecistiendo en el matrimonio deudas importantes con hacienda, seguridad social, proveedores...

derivadas del negocio común, y sin que conste que ninguno de los dos litigantes disponga de bienes privativos.

La recurrente pretende fundar la realidad del desequilibrio en las posibilidades del esposo -profesional experimentado de la restauración- de reanudar su actividad pasada, pero este dato es insuficiente porque esas posibilidades no pasan de ser meras expectativas, y no puede obviarte que Dª Victoria está en edad de trabajar, goza de un estado de salud que no se lo impide (lo que actualmente parece no sucederle a D.

Severino ) y es ella la que gestiona unilateralmente la empresa familiar. En suma, faltan datos claros acerca de los medios económicos con que cuenta cada cónyuge conjuntamente y por separado, prueba imprescindible para afirmar la realidad de un desequilibrio económico generador del derecho a la pensión compensatoria.

Por ello, el recurso, también en este punto, debe ser desestimado.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Victoria contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Laredo, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-