Sentencia CIVIL Nº 222/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 165/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00222/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2018 0000027
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000165 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000015 /2018
Recurrente: Almudena , CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CREDITO (GLOBALCAJA) , Víctor
Procurador: PABLO ALONSO HERRAIZ, MARTA GONZALEZ ALVARO , PABLO ALONSO HERRAIZ
Abogado: FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO, DANIEL SAEZ CASTRO , FRANCISCO TORRIJOS
GARRIDO
SENTENCIA Nº 222/2019
Ilmos. Sres.
Presidente Acttal.
D. Ernesto Casado Delgado
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón (ponente)
D. Ernesto Casado Delgado
En Cuenca, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Alonso Herraiz, en nombre y
representación de DÑA. Almudena Y D. Víctor , asistida del letrado Sr. Torrijos Garrido y el recurso de
apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Álvaro, en nombre y representación de CAJA RURAL
DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA S.A., asistida del letrado Sr. SÁEZ CASTRO, contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.4 de Cuenca, en Autos de Procedimiento

Ordinario 15/18, de fecha 18 de enero 2019, designándose como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María
Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.4 de Cuenca, en Autos de Procedimiento Ordinario 15/18, se dictó Sentencia de fecha 18 de enero 2019 , cuyo fallo responde al siguiente tenor literal: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Alonso Herráiz, en nombre y representación de Dª Almudena y de D. Víctor , contra la entidad mercantil GLOBALCAJA S.A., debo desestimar y desestimo la excepción planteada por la entidad demandada relativa a la inexistencia de objeto litigioso por transacción.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación conocida como 'cláusula suelo', inserta en la Escritura de préstamo hipotecario de 15 de diciembre de 2004, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3%, condenando a la demandada GLOBALCAJA S.A., a estar y pasar por dicha declaración.

En consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada GLOBALCAJA S.A., a restituir a los demandantes Dª Almudena y D. Víctor las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula, con carácter retroactivo desde el momento del contrato hasta su eliminación, así como los intereses legales devengados por las cantidades indebidamente cobradas; para ello, la entidad demandada habrá de recalcular los intereses remuneratorios indebidamente cobrados en aplicación de la 'cláusula suelo' declarada nula desde el momento del contrato hasta su eliminación y los intereses remuneratorios que habrían debido de cobrarse sin aplicar la 'cláusula suelo', al tipo de interés de referencia pactado en la escritura.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada del resto de pretensiones de la parte actora.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

SEGUNDO- Por la representación procesal de DÑA. Almudena Y D. Víctor Y la de CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA S.A., se interpusieron sendos recursos de apelación contra la referida Sentencia, oponiéndose respectivamente al interpuesto por la contraparte.



TERCERO- Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 165/19, designándose Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón.

Fundamentos

PRIMERO- La Sentencia de Instancia, desestima la falta de legitimación ad causam por existencia de transacción, pero a la vez, entiende cumple el requisito de transparencia el acuerdo de novación modificativa y renuncia suscrito entre las partes. Aun así, entra en el análisis de la cláusula suelo novada y estima en parte la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo y condenando a la entidad bancaria al abono de las cantidades indebidamente percibidas hasta la supresión de la misma.

Recurren dicha Sentencia ambas partes. La entidad bancaria aduciendo la validez de la transacción, y en consecuencia la imposibilidad de entrar en el examen de la cláusula suelo que fue novada. Los consumidores entendiendo nula la cláusula de renuncia contenida en el acuerdo transaccional y pretendiendo la revocación de la Sentencia de Instancia en este particular.



SEGUNDO- La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de once de abril de 2018 , que califica de transacción un acuerdo denominado de forma semejante novación modificativa, mediante la cual se eliminaba el techo y el suelo por acuerdo del consumidor y la entidad bancaria, con manifestación expresa de la renuncia de las acciones correspondientes.

La STS 205/2018, de 11 de abril , distingue, frente al caso examinado en la sentencia de 16 de octubre de 2017 , el de la transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la ST de 9 de mayo de 2013 conforme a la cual las partes convienen que en lo sucesivo regirá en el préstamo un suelo del 2,25% (frente al 4,5% inicial), ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción.

La resolución, pues, de la presente cuestión pasa por identificar cuando nos encontramos ante una novación modificativa con la única virtualidad de preservar o moderar una cláusula que accedió de forma no transparente, cuyas renuncias ligadas a la misma serían ineficaces, conforme a la doctrina ya reiterada por esta Audiencia en numerosas Resoluciones, de aquellas que el Tribunal Supremo califica de transacción , puesto que quedan ínsitas en un acuerdo entre el consumidor y el banco para evitar y poner fin a un litigio sobre la validez de las cláusulas suelo y su eficacia, pero que, en todo caso, quedan sometida como tal transacción al control de transparencia.

El caso examinado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno es semejante en parte al contemplado en dicha Sentencia, en tanto en cuanto en un acuerdo se fija un determinado interés renunciando a las acciones que trajeran causa de dicha formalización del acuerdo. El Tribunal Supremo entendió que, propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción , evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Recordando la doctrina dictada con anterioridad sobre novaciones en esta materia, señala que si bien es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'., tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción . La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción y que en ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo , consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 Cc , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Y diferenciando, ambos supuestos, señala que lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción, por lo que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción , aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Razona que, en estos casos, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, pues en principio no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en contratos con consumidores, y señala que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Y a tal efecto apela a las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C -627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado., sobre los principios de autonomía de la voluntad y disponibilidad. En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo. Recuerda así la admisión habitual de la renuncia en el ámbito de las indemnizaciones del contrato de seguro, o los pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto a la posibilidad de transacción en materia de cantidades entregadas anticipadamente en la compraventa de viviendas, con referencia a la legislación de 1968, hoy derogada, pero mantenida de forma similar en la Disposición adicional 1ª de la LOE en su texto vigente, o la clara alusión al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo .

Ha de destacarse que en el supuesto que examina la Sentencia de once de abril de 2018 , el consumidor redacta de forma manuscrita que comprende que el interés no bajará de un determinado tipo, pero no es menos cierto que no se fundamenta en dicha apreciación para entender que no solo el modo manuscrito de manifestar dicho acuerdo, sino sus circunstancias temporales, determinan se conocieran las implicaciones de la transacción , pues ya era conocida la Jurisprudencia que declaraba nula la cláusula. Es así, por lo que revoca la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial y determina la validez y eficacia de la transacción opuesta, si bien matiza su conceptuación es diferente a la de la cosa juzgada, a salvo se acredite mediara algún vicio de consentimiento que la invalidase.



TERCERO- Si bien hemos dicho en numerosas ocasiones que la existencia de un acuerdo de novación modificativa no siempre ha de llevar a la conclusión de su transparencia y en consecuencia de validez de la cláusula de renuncia, en este supuesto existen elementos de hecho que infieren la validez de la transacción efectuada. Los apelantes escriben de su puño y letra que entienden y aceptan el alcance del presente documento, del cual he tenido información precisa y ejemplos del precio que supone y en el que queda mi operación y lo que pueda constar en el futuro; lo que al margen de que se aluda a un dictado del texto por la entidad bancaria, o se apele al convencimiento de que por dicho documento se le rebajaría la hipoteca sin conocer sus consecuencias, sí supone una interiorización de su contenido, y en el que refieren incluso bajo su puño y letra haber tenido la información precisa y suficiente. Se afirma que la entidad bancaria no hizo ninguna concesión, suprimiendo la cláusula suelo, pero tampoco es menos cierto que, como señala la Sentencia de Instancia, ello se produjo dentro de una negociación, en la que los demandantes suscribieron dicho acuerdo y transcribiendo de su puño y letra tener toda la información precisa y suficiente.

El empleado de la entidad bancaria que depone como testigo ratifica que le explicó las consecuencias de la renuncia de acciones, lo cual, no deja de corroborar la interiorización de las consecuencias del acuerdo que hoy se cuestionan.

Ante dicha expresión de aceptación del contenido y alcance del documento ha de aplicarse la doctrina fijada por el Tribunal Supremo sobre las transacciones en estos supuestos.

Por estos motivos, ha de desestimarse el recurso de los consumidores y estimarse el de la entidad bancaria, no resultando posible, si se entiende válida la renuncia, entrar a examinar el cumplimiento del requisito de transparencia de la cláusula novada

CUARTO- En consecuencia, pese a confirmarse la Sentencia, no se entiende procedente imponer las costas de Primera Instancia ni de esta alzada a los demandantes consumidores, toda vez que la interposición de la demanda fue anterior a la Sentencia de pleno de once de abril de 2018 .



QUINTO- Estimándose en parte la demanda, no procede realizar especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada correspondientes al mismo ( art. 398 y 394 de la LEC ) Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Alonso Herráiz, en nombre y representación de DÑA. Almudena Y D. Víctor , asistida del letrado Sr. Torrijos Garrido y SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Álvaro, en nombre y representación de CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA S.A., asistida del letrado Sr. Sáez Castro, y en consecuencia SE REVOCA DICHA RESOLUCIÓN, y SE DESESTIMA LA DEMANDA absolviendo a la entidad bancaria demandada de los pedimentos formulados en su contra, sin imposición las costas de Primera Instancia a ninguna de las partes y, sin efectuar especial declaración sobre las costas de ninguno de los recursos de apelación.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.