Sentencia CIVIL Nº 222/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 48/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702342120178009029
Recurso de apelación 48/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Blanes
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 266/2017
Parte recurrente/Solicitante: Matías
Procurador/a: FERNANDO JANSSEN CASES
Abogado/a: Josep Maria Bonada I Sanz
Parte recurrida: PINUSPINEA S.L., Sara , Tania , Rafael , Violeta
Procurador/a: Sheila Cara Martin, FRANCINA PASCUAL SALA, Aurea Tetilla Iglesias, Ma. MAR RUIZ
RUSCALLEDA
Abogado/a: Jaume Puig Agut, Enric Milian Sarro, Joaquim Doy Gorina, RAFAEL-PABLO SANZ
SENTENCIA Nº 222/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 3 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 21 de enero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 266/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Blanes a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora F. FERNANDO JANSSEN CASES, en nombre y representación de D. Matías contra Sentencia de 15 de octubre de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. AUREA TETILLA IGLESIAS, Dª. SHEILA CARA MARTIN, Dª. FRANCINA PASCUAL SALA y Dª. Ma. MAR RUIZ RUSCALLEDA, en nombre y representación de Dª. Violeta y de Dª. Sara , PINUSPINEA S.L., Dª.

Tania y D. Rafael .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Matías contra D. Rafael , DÑA. Tania , PINUSPINEA, S.A., DÑA. Sara y DÑA. Violeta , y ABSOLVER a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la demanda formulada por D. Matías , contra D.

Rafael , Dª Tania , PINUSPINEA S.L., Dª Sara y Dª Violeta y en la que se ejercitaba una acción de resolución contractual, e indemnización de daños y perjuicios, se alza contra la misma la parte actora invocando básicamente un error en la valoración de la prueba.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Como recoge la sentencia de instancia y en cuanto a las alegaciones de los litigantes y los hechos controvertidos en el fundamento de derecho primero de su sentencia y que aquí se reproducen son los siguientes: '
PRIMERO.- Alegaciones de los litigantes y hechos controvertidos D. Matías formula la demanda frente a los demandados D. Rafael , Dña. Sara , Dña. Violeta , Dña. Tania y Pinuspinea, S.L., en su condición de comuneros copropietarios en diversas cuotas de varias fincas que forman el camping Sabanell de Blanes y, respecto a Pinuspinea, S.L., también como arrendataria de todas las fincas de dicho camping.

De un lado, el demandante solicita la resolución del contrato de arriendo de fecha 19 de junio de 2012 suscrito en favor de Pinuspinea, S.L., alegando que la firma de dicho contrato se acordó en una junta de comuneros (de fecha 7 de junio de 2012) cuya convocatoria no se le notificó, privándole de la oportunidad de ser escuchado como copropietario, y que dicho contrato le perjudica por las siguientes razones: 1) Porque excluye el arriendo de la finca nº NUM000 de la que tiene el 50% de la propiedad e incluye la finca nº NUM001 de la que no es propietario; 2) porque el precio del arriendo pactado está por debajo de mercado, existiendo un 'alquiler real' superior que los demandados le ocultan; 3) porque en dicho contrato le asignaron un porcentaje en el arriendo de 29,5244%, siendo que el correcto es superior (29,6500391%); y 4) porque la oferta del otro candidato a arrendatario (el Sr. Gerardo ) era superior al incluir otro contrato para el arriendo de bienes muebles.

El demandante afirma que el resto de comuneros también firmó un segundo contrato de arriendo de bienes muebles del que nunca se le facilitó propuesta y que, a pesar de lo que establece el contrato de 19 de junio de 2012, la arrendataria ocupa de facto toda la extensión de la finca nº NUM002 , y no solo los 78,40 metros cuadrados que establece el contrato.

Por otro lado, el actor reclama por los perjuicios que lo anterior le ha generado y que se concretan en aquello que podría haber percibido en un alquiler a precios normales de mercado a partir de abril de 2012 y hasta el año 2017, partiendo de los precios fijados en la sentencia nº 131/2011, de 24 de marzo de la Ilma.

Audiencia Provincial de Girona dictada en el primer pleito suscitado entre el actor, D. Rafael y Dña. Sara , y aplicados también por la segunda sentencia dictada por este juzgado en el segundo pleito entre dichas partes.

Conforme a lo anterior, el actor fija los perjuicios en la suma de 540.003,80 euros. Al respecto, el demandante señala además que Pinuspinea, S.L., ni siquiera le ha abonado el importe de las rentas pactado en el meritado contrato, el cual -desde el 19 de junio de 2012- asciende a 227.201,66 euros.

El demandado D. Rafael se opone a la demanda con base en los siguientes argumentos. En primer lugar, sostiene que el precio de alquiler del camping no puede quedar fijado por lo resuelto en anteriores pleitos, ya que no existe identidad de partes ni de objeto y, además, las rentabilidades pasadas no pueden garantizar las futuras.

En segundo lugar, alega que con la demanda el actor va en contra de sus propios actos y ejercita su derecho con desleal retraso, ya que en un primer momento hace alusión en sus comunicaciones a la nulidad del contrato de 19 de junio de 2012, pero posteriormente requiere a la arrendataria el pago de las rentas derivadas del mismo, incurriendo además en mora credendi.

En tercer lugar, alega falta de legitimación activa (por no actuar el comunero en beneficio de la comunidad y no encontrarnos ante un acuerdo gravemente perjudicial para sus intereses) y pasiva (dado que el actor debió dirigir la reclamación del pago de las rentas frente a la arrendataria Pinuspinea, S.L.).

Subsidiariamente, el demandado D. Rafael alega la inexistencia de daños y perjuicios que indemnizar al actor, negando la existencia de un alquiler pactado por debajo de mercado. Asimismo, sostiene que la cantidad que en su caso le correspondería abonar sería 103.224,37 euros, que es el importe resultante de aplicar el porcentaje de D. Rafael en la comunidad (33%) a 312.801,14 euros (cuantía que, a su vez, resulta de descontar a los 540.003,80 euros que se reclaman la cantidad de 227.201,66 euros del alquiler del contrato de 19 de junio de 2012).

Por su parte, la demandada Dña. Tania niega en primer lugar el efecto de cosa juzgada en relación al precio del alquiler, dado que, a diferencia de otros codemandados, Dña. Tania no fue parte en ningún pleito anterior con el actor y porque, desde el punto de vista objetivo, los hechos que se discuten son distintos. En segundo lugar, Dña. Tania alega que el actor no justifica en modo alguno los cálculos de la indemnización que reclama.

En tercer lugar, Dña. Tania afirma que en la junta de 23 de mayo de 2012 se plantearon distintas ofertas de alquiler y el actor se mostró conforme con una de ellas (la del Sr. Gerardo ), exigiendo únicamente que se arreglara la luz del camping. Según la demandada, en la reunión de 7 de junio de 2012 (desconociendo si fue convocado el demandante) fue aceptada una oferta (la de Pinuspinea, S.L.) cuyo precio era mejor que el de la oferta del Sr. Gerardo con la que el actor se mostró conforme, por lo que no se puede sostener que el precio del arrendamiento le genere ningún perjuicio.

Asimismo, la Sra. Tania sostiene que el día 17 de septiembre de 2012 se celebró una nueva reunión en cuyo orden del día figuraba la ratificación del contrato de 19 de junio de 2012, sin que el letrado del actor (que asistió en nombre de este) hiciera ninguna alegación en relación a la insuficiencia del precio del arrendamiento.

Por otro lado, Dña. Tania alega que para reclamar una indemnización el demandante ha de acreditar la existencia de un perjuicio y una relación de causalidad con la actuación de las personas contra las que reclama (cosa que no hace D. Matías ), no bastando manifestar la existencia de un error formal en el acuerdo previo a la firma del arrendamiento. La demandada sostiene no haber cobrado un mayor importe de alquiler que el pactado en el contrato, y recalca el hecho de que el actor no solicite la nulidad del contrato de 19 de junio de 2012, sino su extinción y resolución con efectos el 31 de diciembre de 2017, reconociendo así la validez y vigencia del contrato.

En relación al importe de la indemnización reclamado, Dña. Tania defiende que, tanto la cuantía como los porcentajes de participación, se han fijado de modo arbitrario y que, además, debería haberse descontado la cantidad que según el actor debería haber pagado la arrendataria en virtud del contrato de 19 de junio de 2012, es decir, 227.201,66 euros, porque los propietarios no son responsables del impago de la renta y porque, de no descontarse, a Pinuspinea, S.L., le saldría más barato abonar lo reclamado en la demanda que las rentas debidas. Asimismo, afirma que no se acredita que la arrendataria ocupe más superficie que la prevista en el contrato y que, de ser así, no podrían recaer las consecuencias indemnizatorias sobre la demandada.

Dña. Tania también alega la excepción de preclusión respecto a los hechos y fundamentos jurídicos esgrimidos por el actor, cuestión que ya fue resuelta en la audiencia previa. Finalmente, la demandada alega deslealtad y falta de buena fe del actor en el ejercicio de la acción, al haber esperado cinco años para interponer la demanda desde que se suscribió el contrato de arrendamiento.

Pinuspinea, S.L., tras alegar la excepción de defecto legal en el modo de plantear la demanda, ya resuelta en la audiencia previa, funda su oposición a la demanda en los siguientes motivos. En primer lugar, niega el carácter de cosa juzgada de lo resuelto en los anteriores pleitos mantenidos entre el actor y algunos de los demandados, pues la anterior arrendataria estaba integrada por varios copropietarios, el importe del alquiler anual fijado en el anterior arrendamiento era muy distinto al previsto en el contrato de 19 de junio de 2012 y este último contrato tiene en cuenta el estado de la instalaciones del camping y las obras que debía hacer la arrendataria.

En segundo lugar, la sociedad demandada niega que mediante el contrato de 19 de junio de 2012 se haya pretendido perjudicar o se haya perjudicado al actor y que el resto de comuneros perciban de la arrendataria un complemento de alquiler no reflejado en el contrato. En concreto, la demandada afirma que la oferta de los integrantes de la sociedad se presentó con posterioridad a la del Sr. Gerardo , que superaba aproximadamente en un 10 % a la de este último, que Pinuspinea, S.L., se comprometió a realizar una importante inversión en la mejora del camping y que fue el propio actor el que no quiso incluir en el contrato la finca correspondiente al supermercado (finca NUM000 ).

En relación al contrato de alquiler de bienes muebles al que se alude en la demanda, Pinuspinea, S.L., sostiene que se firmó con la entidad Comex Blanes, S.A., con el fin de aprovechar el mobiliario existente en el camping y que era propiedad del anterior inquilino.

En tercer lugar, Pinuspinea, S.L., alega las pérdidas en la explotación del negocio del camping, la mora en la que ha incurrido el actor al obstaculizar el cobro de la renta, y el hecho de que este último va contra sus propios actos al interponer la demanda, pues ha exigido a la arrendataria en diversas ocasiones el pago de la renta derivada del contrato cuya validez ahora cuestiona.

Finalmente, Dña. Sara y Dña. Violeta formulan bajo una misma defensa las siguientes alegaciones. En primer lugar oponen la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda, ya resuelta en la audiencia previa. En segundo lugar, sostienen que los anteriores pleitos no pueden ser tomados como base o referencia para fijar el precio del alquiler del camping ni acreditan que las demandadas hayan actuado en perjuicio del actor.

De hecho, afirman que la oferta de Pinuspinea, S.L., supera a la del Sr. Gerardo , que no existen pagos del alquiler en 'B', y que el hecho de que no se incluyera en el contrato de 19 de junio de 2012 la finca nº NUM000 se debe a que el actor ostenta el 50% de la propiedad de la misma, lo cual impide a los demás comuneros disponer de ella, y a que es el arrendatario quien decide qué fincas le interesan y cuáles no. Asimismo, las demandadas Dña. Sara y Dña. Violeta alegan que el actor no buscó arrendatarios que ofrecieran mejores precios ni instó la nulidad del referido contrato de alquiler.

Finalmente, las Sras. Sara y Tania sostienen que no han quedado acreditados los perjuicios reclamados y que si del actor dependiera el camping estaría cerrado y ninguna de las partes percibiría beneficio alguno.'.



TERCERO.- Partiendo de las cuestiones controvertidas, los motivos del recurso de apelación son los siguientes: 1) Infracción del art 552.7.4 del CCat al no estimar acreditado que existe un perjuicio de suficiente entidad para quebrar tal regla, ya que los propios hechos declarados probados por la sentencia, son subsumibles en tal precepto 2) Perjuicio exclusión intencionada finca supermercado e inclusión finca NUM001 porcentaje erróneo del contrato.

3) Prueba del precio del arriendo por debajo del precio de mercado, no queda probado el mal estado del camping 4) Rendimientos superiores de los comuneros arrendadores de los que el contrato de arriendo supone.

5) Queda probado que el actor ha estado litigando desde el mismo año que se ha firmado el contrato, demanda de fecha 14-12-2012 6) prueba de la renta impagada al actor como perjuicio.



CUARTO.- Antes de entrar en el examen de los concretos motivos del recurso señalar, como ya lo recoge la sentencia de Instancia que cabe recordar, que, según el artículo 552-1 CCCat . , la comunidad ordinaria indivisa comporta la existencia de tantos derechos como titulares, quedando limitado el derecho de cada cotitular por los de los demás.

Por su parte, el artículo 552-7 CCCat . dispone 1) que la administración de la comunidad corresponde a todos los cotitulares; 2) que los actos de administración ordinaria han de ser aprobados por la mayoría, atendiendo al valor de las cuotas, y obligan a la minoría disidente; 3) que la aprobación de los actos de administración extraordinaria requiere una mayoría de ¿ partes de las cuotas, salvo que vengan impuestos por la ley; 4) que los cotitulares disidentes que se consideren perjudicados por el acuerdo de la mayoría 'pueden acudir a la autoridad judicial, la cual resuelve y puede, incluso, nombrar a un administrador o administradora.

Sentados los hechos controvertidos y la normativa de la cual tenemos que partir y en cuanto al primer motivo del recurso Infracción del art 552.7.4 del CCat al no estimar acreditado que existe un perjuicio de suficiente entidad para quebrar tal regla, ya que los propios hechos declarados probados por la sentencia, son subsumibles en tal precepto.

La parte recurrente mantiene que la misma sentencia de instancia admite que el recurrente no es parte del contrato suscrito en fecha 19 de junio de 2012 y decidido en la Junta de 7 de junio de 2012.En consecuencia alega el recurrente el actor no podía accionar en base a una sentencia que no es parte.

No es esta la consecuencia que concluye la sentencia de Instancia ya que la misma ya recoge a continuación los actos que pueden llevar a cabo los socios mayoritarios y concluye que dicho acto pueden llevarlo a cabo y sin necesidad de acuerdo de junta alguna.

Y la conclusión a la cual llega la Juzgadora es conforme a la normativa invocada en consecuencia no existe error alguno.

Continua alegando el recurrente, que también admite la sentencia que el recurrente recibió el contenido del contrato 19 de junio de 2012 posteriormente mediante burofax.

Si bien es cierto que se recibió posteriormente a la firma del contrato, en concreto el 21/09/2012 (folio194), lo que no tiene en cuenta el recurrente es que también recoge la sentencia que lo relevante no es si recibió dicho burofax antes o después o las formalidades de la comunicación sino que lo realmente relevante es si existe o no un perjuicio para el recurrente como comunero con la entidad suficiente para entender cumplido el segundo presupuesto de la acción ejercitada, que no es otra que la del Art 552.7.4.CCat, en consecuencia de nuevo no cabe apreciar el error invocado ya que la sentencia se ajusta a la normativa aplicable.

En cuanto a la admisión en la sentencia de que el recurrente cuando se alquiló a Pinuspinea S.L. la gestión del camping el no tenía la posesión ' en consecuencia se alega que no se le puede imputar al actor ninguna consecuencia de una posesión que no detenta.

La sentencia hace referencia a tal hecho en relación a que el actor admitió en el interrogatorio que para la firma del contrato exigió que se reparara la luz, concluyendo la Juzgadora que al momento del contrato eran necesarias obras.

Que la misma sentencia reconoce que el precio fijado del arriendo era inferior al del mercado.

Efectivamente la sentencia así lo admite y lo justifica en atención a que estima acreditado que debían efectuarse obras de reforma y que asumió el arrendatario y por ello no aprecia la existencia de un precio vil como si se apreció en la anterior sentencia, además de la condición de comuneros y arrendatarios que no se daba en el caso presente.

Continua el recurrente diciendo, que como recoge la sentencia la finca del supermercado y según declaro el Sr. Argimiro en el acto del juicio, la finca del supermercado no se arrendó porque no se la ofrecieron', alegando que esesmismo testigo en el minuto 8.17 admite que si se le hubieran ofrecido la hubiera arrendado.

Que la misma sentencia de instancia admite que la exclusión de dicha finca y la inclusión de otra finca de la que el recurrente no es propietario supone un inconveniente.' Que La sentencia de instancia no fundamenta porque no lo estima de la suficiente entidad.

En relación a dicha cuestión cabe hacer las siguientes precisiones en atención a lo que resulta de la valoración de la prueba practicada: Si bien es cierto que en la Junta de fecha 23-05-2012 a la que asistió el recurrente se proponía el arrendamiento también de la finca NUM000 de la cual el recurrente ostenta el 50%, y que no se incluyó en el arriendo, en atención a lo acordado por los demás comuneros en la Junta de fecha 7 de junio de 2012 a la cual el recurrente no estuvo presente, y que el mismo mostró su disconformidad con dicha exclusión, en fecha 20 de julio de 2012 (folios 152 a 179), si bien con relación al arriendo del supermercado se le ofrece al recurrente la posibilidad de arrendarlo y que si estaba interesado les hiciera alguna oferta (folio 183). No consta propuesta alguna, ni consta que desde dicha fecha se efectuara más reclamación al respecto.

En consecuencia no puede dicha exclusión estimarse como un perjuicio para el recurrente derivado del contrato. Al margen de lo que se señalara con posterioridad en relación a los actos llevados a cabo por el recurrente.

Otra alegación efectuada por el recurrente lo es en relación a que no queda probado que el mal estado en que se encontraba el camping Sabanell en junio de 2012 que no existen pruebas y si solo manifestaciones de parte que no existe ningún documento y de existir no sería imputable al actor que no tenía la posesión de la finca desde el año 1992 e incluso así lo admitió el mismo Sr. Matías .

Asimismo alega que la exclusión de la finca NUM000 acreditada y descrita en el contrato de arriendo de fecha 19-06-2012, cláusula primera, segundo párrafo y la inclusión de la finca NUM001 que el Juzgador de instancia consideraba no formaba parte del camping conlleva la cuestión de que variación de porcentaje le supone al actor y el perjuicio económico que ello le reporta.

Nos remitimos a lo señalado anteriormente y lo que se señalara al resolver otros motivos del recurso.

Alega también que en el contrato de alquiler se le asigna un porcentaje del 29,5244%, cláusula 3.4., y como se hizo constar en la audiencia previa el porcentaje correcto debió ser 29,954846%. y que a partir del 17 -02-2015 como el actor adquiere el 33,34% de la finca NUM002 y de la finca NUM003 -a aumenta su porcentaje aumenta el porcentaje en un 5,326353% que sumando al porcentaje inicial da un porcentaje de 35,272199%. Que la juzgadora de instancia erró cuando estimó que la carga de la prueba de dicho porcentaje incumbía a la parte actora dado que ello se obtenía con una simple operación aritmética.

Dejando al margen de lo que se dirá a continuación sobre la improcedencia de la acción ejercitada, señalar en relación al porcentaje fijado en dicho contrato de existir dicho error de cálculo, que parece si existe y que sería ínfimo, dejando al margen que como la misma parte apelante ya lo admite el cálculo se puede realizar con una simple operación aritmética, lo que evidencia que estamos en presencia de un simple error aritmético y que como ya lo valora la sentencia de Instancia nada impide su subsanación o rectificación. Y en cuanto a su participación a raíz de haber adquirido el 17-02-2015 el 33,34 % de la finca NUM002 y de la finca NUM003 NUM004 aumentando su porcentaje.

Dejando al margen que ello nunca sería un perjuicio atribuible a los demandados, ya que este aumento de su porcentaje fue posterior a la firma del contrato, es obvio que a partir de dicha fecha el mismo ostentara la participación derivada de dichas adquisiciones y no la anterior titular.

En cuanto al tercer motivo del recurso 3) Prueba del precio del arrendo por debajo del precio de mercado, y que no queda probado el mal estado del camping.

La parte apelante sostiene que las fotos y facturas aportadas por Pinuspinea S.L. son del bar restaurante, cuando el mismo contrato de arriendo ya contempla un descuento de la renta por ello. Que además las facturas aportadas las primeras son del año 2017 y el resto del año 2013 relativas al Bar y la construcción de la piscina, pero del año 2012 solo se aportan 8 facturas y por un importe de 14.006,64 euros, lo que no acredita el mal estado del camping en el año 2012, ni menos justifica que el precio del arriendo haya de ser inferior por esas obras.

En relación a estas últimas cuestiones, que deberán de ser analizadas conjuntamente, ante todo señalar que en en el art. 552-7.4 CCCat , faculta al cotitular disidente que se considere perjudicado por el acuerdo de la mayoría para acudir a la autoridad judicial.

En esa tesitura, es preciso valorar si el acuerdo perjudica al actor, perjuicio que ha de valorarse no de una manera objetiva e individual (minoración de los beneficios que pueda percibir el propietario) sino puesto en relación con las circunstancias concurrentes y con los beneficios el acuerdo del que se disiente pueda aportar al resto de copropietarios y a la propia comunidad.

Aplicándolo al caso presente y de la prueba que obra en autos consta acreditado que Pinuspinea S.L.

realizo una serie de obras y las facturas así lo acreditan, y si bien es cierto que las que obran en los folios 508 a 512 datan del año 2017 y no queda claro si se refieren a obras de mantenimiento o reparación, el resto de facturas acompañadas como documento nº 7 datan todas del año 2013. Y ello ha sido ratificado por el testigo la Sra. Ascension , como ya lo recoge y valora la sentencia de Instancia. Pero es que además este mal estado ha sido incluso admitido por el recurrente pues solo cabe acudir a la Junta de mayo de 2012 a la que sí acudió el recurrente que manifiesta que no firmara nada si la instalación no está arreglada.

En consecuencia, que debían realzarse reformas y obras por el mal estado ha quedado acreditado.



QUINTO- - En cuanto al cuarto motivo del recurso 4) rendimientos superiores de los comuneros arrendadores de los que el contrato de arriendo supone.

El apelante mantiene que la sentencia no estima acreditado que el resto de los comuneros perciban un alquiler superior al pactado, cuando de la prueba solicitada y acordada de la Agencia Tributaria se desprenden indicios que hacen pensar en una mayor capacidad económica.

Como la misma parte apelante admite de poderse llegar a las conclusiones que llega el apelante en relación a la valoración de dicha prueba, solo existirían indicios no ratificados con prueba alguna.

Se alega asimismo que ha quedado probado que el actor ha estado litigando desde el mismo año que se ha firmado el contrato, demanda de fecha 14-12-2012.

Se opone que contrariamente a lo invocado en la sentencia de Instancia el recurrente ha estado litigando en relación al contrato de autos. Que en el año2014 se dicta sentencia en el segundo juicio ordinario, llegando a un acuerdo de pago aplazado.

Que paralelamente a ello al recurrente le notificaron que Dª Sara había vendido parte de sus fincas, y efectúa el retracto el 17.02-2015 y que en ese momento intenta llegar a un acuerdo sobre el contrato de fecha 19-06-2012.

De la valoración de la prueba se constata que todas las reclamaciones judiciales entabladas por el actor son ajenas a la presente demanda, es decir no es hasta el 2 de mayo de 2017 (fecha de entrada de la demanda en los Juzgados) que insta la resolución del contrato a pesar de que tenía conocimiento del mismo desde el año 2012.

No pueden compartirse las alegaciones de la parte recurrente, y ello porque si bien es cierto que existe una comunicación de disconformidad con el contrato de arrendamiento y la exclusión del supermercado en fecha 20 de julio de 2012 a los demandados (folios 152 a 179), y que se le contesta ofreciéndole la posibilidad de arrendarlo y que si estaba interesado les ofreciera una oferta (folio 183)., es lo cierto que desde el 21-09-2012, en que se le remite el contrato (folio 194), no consta oposición expresa alguna, sino una tacita aceptación del mismo.

Efectivamente, en el acta celebrada el día 23/05/2012 (folio 104) asiste el recurrente en donde se pone de manifiesto la oferta recibida del Sr. Gerardo , en relación a cuya propuesta el recurrente solo muestra su disconformidad manifestando que no firmara nada hasta que la instalación no este legalizada; pregunta si hará las reformas mientras el camping este abierto; informa del tema de la luz y que no está en regla el tema medioambiental; muestra su disconformidad a que no se arregle la luz antes del arriendo; manifiesta que tiene una propuesta que es la misma que se ha dicho d; llega a la conclusión de que si no se arregla la luz no firmara nada.

La propuesta de Pinuspinea S.L. que se aprueba en el acta de 7 de junio de 2012 mejora la propuesta del Sr. Gerardo (folio 116), que no olvidemos era con la que estaba de acuerdo el recurrente.

Es más como el mismo apelante admite reclamó a Pinuspinea S.L. que le pagase el importe del arriendo con arreglo a lo pactado e en el contrato de 12-01- 2016.

En el documento nº 46, que es la segunda demanda interpuesta en ningún momento se cuestiona el contrato de fecha 19 de junio de 2012, ya que lo que se reclama es una indemnización de daños y perjuicios derivada del contrato de fecha 16/10/1999, por haber continuado la ocupación a pesar de haber se resuelto el contrato por sentencia firme y hasta que se produjo el desalojo, siendo el periodo que se reclamaba el correspondiente desde el año 2009 hasta el mes de marzo del año 2012.

De tal modo que con la salvedad de su mayor proporción una vez ejercito su derecho de retracto respecto a la finca vendida por la Sra. Sara (folio 371 y 372 Tomo I), ninguna reclamación se efectuó en relación a la acción ahora ejercitada.

En el burofax remitido a su hermano en ningún momento se cuestiona la validez del contrato lo que se cuestiona es el impago y comunica que dicho impago puede dar lugar a la resolución del contrato acción que comunica interpondrá (folio 375 tomo I). Y que no ha sido ejercitada en el presente procedimiento.

El documento nº 48 es una comunicación de Pinuspinea S.L. comunicando al actor que debe designar una cuenta para el pago del arriendo.

Es decir con dichos actos se evidencia que en ningún momento mostró su disconformidad con dicho contrato, sin perjuicio de que manifestara que se había efectuado sin contar con su firma y aquiescencia.

Asimismo se constata que en la Junta de fecha 17/09/2012 en la que asiste el Letrado Sr. Carles Gibert Bernat, en nombre y sustitución del recurrente (folio 2010), si bien vota en contra al contrato de arriendo, posteriormente en relación a la liquidación no parece oponerse de manera expresa a la forma de pago (folio 212)).

Las comunicaciones posteriores, como se ha referido de 7 de julio de 2016 reclama a Pinuspinea las rentas con arreglo al contrato (folio 371).

En fecha 6 de julio de 2016 le comunica lo que le adeuda con la voluntad de resolver el contrato por impago de rentas (folio375), es decir no con la acción ejercitada en la presente demanda.

Con lo cual no se aprecia el error invocado ya que no es hasta la presente demanda en que el recurrente ejercita dicha acción de resolución al amparo del Art 552-7-4 del CCCat , ya que como ya lo valora la sentencia de Instancia la actitud del recurrente es contradictoria ya que al mismo tiempo que reclama el importe de la renta que le correspondía con arreglo al contrato ahora insta la resolución del mismo y con efectos a la fecha de expiración del plazo pactado.

Es decir en el caso presente no solo no existe una queja por el perjuicio que le origina dicho contrato, a salvo las iniciales del año 2012 ya señaladas, sino que la parte extrajudicialmente reclamo el importe de la renta que le correspondía, como se ha señalado anteriormente.

Asimismo en la demanda la parte insta la resolución del contrato con efectos a la fecha de su resolución, lo que evidencia su conformidad con dicho contrato cuya disconformidad solo se mantiene a través de la interposición de la presente demanda mediante el ejercicio de la acción del art 552-7-4 del CCCat .

Ello nos lleva, a mantener en atención a las circunstancias anteriormente valoradas, que esta ausencia de oposición expresa desde el año 2012 y los actos realizados por el recurrente, reclamación de su cuota de la renta son indicios más que suficientes para estimar que el recurrente acepto tácitamente el contrato que ahora impugna.

Efectivamente como recoge la STSC que confirmo la sentencia dictada por esta misma Sección en la reclamación judicial efectuada en relación al contrato de fecha y en parte de la cual se fundamenta la presente demanda, en especial en cuanto a la fijación de la renta, en relación al consentimiento recoge al respecto: Conviene recordar que, como aclara la STSJC de 1 de diciembre de 2011, 'no se precisa una reunión formal sino que basta la emisión de un consentimiento simultáneo o sucesivo, expreso o tácito (..) que se revele inequívocamente en determinado sentido (..)'. De manera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 552-7-4 CCCat . , 'pueden (y deben) considerarse suficientes (..) las manifestaciones de voluntad, expresas o tácitas, emitidas por mayoría o unanimidad conforme a las cuales se adoptan los actos de administración - art. 552-7 CCCat . - en las relaciones internas de la comunidad'. No es equiparable el supuesto de autos al decidido mediante la antedicha STSJC de 1 de diciembre de 2011.

Se decía en dicha sentencia, que la necesaria conjunción de los derechos individuales de cada cotitular con el límite derivado del preciso respeto a los de los otros cotitulares ( art. 552-6-1 CCCat . ) determina que no cualquier acuerdo adoptado por la mayoría de cuotas precisa, según los casos, sea válido. Porque, para corregir posibles fraudes o abusos, el artículo 552-7-4 CCCat . , 'establece una legitimación 'propia' (..) que ostenta el 'cotitular disidente' siempre que se considere perjudicado, por el acuerdo de la mayoría'.

Citaba la repetida STSJC la del TS de 17 de enero de 1968 según la cual, 'si bien es cierto que en nuestro ordenamiento positivo el disfrute de la cosa común pertenece a todos los condueños y que éstos gozan de la facultad de servirse de ella conforme a su destino como previene el art. 394 del CC , no lo es menos que, según criterio (..) mantenido actualmente por el precepto antes indicado y por la jurisprudencia (..), semejante potestad no puede utilizarse en perjuicio de los restantes comuneros, colectiva e individualmente considerados porque el interés legalmente tutelado por la legislación que regula dicha figura jurídica, es distinto y superior al de cada una de las voluntades particulares de que se compone y origina el nacimiento de una titularidad eficientemente subjetivada que asume la representación del grupo y administración de los bienes (..)'.

Dicha sentencia que confirma la de esta Sala como se ha dicho, y como ya lo recoge y valora la sentencia de Instancia se refiere a la situación que se dio en relación a dicho contrato en que siendo la finca común 'un bien muy rentable', quien se aprovechaba de los beneficios -en evidente perjuicio del disidente-, es decir el recurrente, era una sociedad cuyos socios eran los restantes comuneros, sociedad que pagaba un arriendo calificado de 'precio vil' en relación al que podría obtenerse poniendo el inmueble en el mercado; esta situación fue la que llevó al TSJC a concluir procedente la decisión del cotitular disidente perjudicado por el acuerdo de la mayoría de 'acudir a la autoridad judicial' de conformidad con el apartado 4 del artículo 552-7 CCCat .

El contrato de autos y la situación fáctica es bien distinta como se ha analizado anteriormente. No concurre, en fin, el requisito del 'perjuicio que lesione los intereses del disidente de forma no razonable', según recoge la STSJC de 1 de diciembre de 2011 de constante referencia.

En cuanto al perjuicio derivado del impago de la renta por PINUESPA S.L., la sentencia de Instancia estima acreditado dicho impago pero no estima la existencia dicho perjuicio estima que ha existido una mora del acreedor.

En primer lugar señalar que una cosa es que exista una deuda de PINUESPA S.L. respecto al actor y otra distinta es que esta suponga un perjuicio a efectos de aplicar el Art552-7-4 CCCat , ya que como ya lo recoge la sentencia de Instancia, la acción ejercitada en la demanda no lo es por resolución contractual por incumplimiento, todo ello claro está sin perjuicio del derecho de reclamar dicho importe adeudado.

En atención a todo lo resuelto anteriormente, hace innecesario entrar en el examen de si existiría un enriquecimiento injusto de PINUSPINEA S.L. si se condena al pago de la renta adeudada como perjuicio ocasionado al socio minoritario.

Lo mismo cabe señalar respecto a la prórroga del contrato dado que el perjuicio la parte actora en su demanda lo fundamenta en el contrato suscrito en el año 2012 y en las circunstancias que concurrieron en el mismo y descartada su existencia no cabe analizar un perjuicio derivado de la prórroga de dicho contrato.

En definitiva, no estima la Sala ratificando la valoración probatoria efectuada en Instancia que en el supuesto presente concurran los requisitos establecidos en el Art552.7.4 CCCat . para que pueda prosperar la acción ejercitada por el actor.

A ello añadir que con arreglo a dicha doctrina jurisprudencial el retraso desleal, invocado por los demandados, opera antes del término de prescripción extintivo de la acción y encuentra su fundamento en el ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe, requiriéndose para su aplicación, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y el transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito, que debe surgir, necesariamente de los actos propios del acreedor a tal efecto ( STS 15/06/2012 ).

Se deberá de examinar además del transcurso del tiempo para aplicar dicha doctrina si concurre alguna circunstancia o comportamiento concreto del actor del que pueda inferirse que no tenía intención de reclamar la deuda, en este caso de instar la resolución del contrato con fundamento en el art 552-7-4 del CCCat .

Y es evidente de lo recogido en los fundamentos anteriores en que se ha estimado acreditado que no existió una oposición concreta y expresa a dicho contrato hasta la fecha de interposición de la presente demanda el 2 de mayo de 2017, y el contrato es del año 2012, es decir durante 5 años. Y los concretos actos realizados por el mismo recurrente recogidos en el fundamento anterior, reclamación de rentas con arreglo al contrato, burofax remitidos acta de la junta de propietarios, e incluso lo peticionado en la demanda, que solicita se resuelva el contrato a la fecha de su finalización, lo que evidencia no solo la contradicción en que incurre el recurrente, sino además que su actitud en ningún momento hacían pensar su disconformidad con dicho contrato, lo que avala si cabe aún mas la procedencia de la desestimación de la demanda.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia de Instancia

SEXTO- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 398. LEC , la desestimación del recurso conlleva que se impongan al apelante las costas del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO , el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D.

Matías , contra la sentencia dictada, el día 15 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Blanes, en el Juicio Ordinario nº 266/2017, del que dimana el presente rollo de apelación, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE , dicha resolución. Con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta resolución se puede presentar recurso de casación, de acuerdo con lo que establece el artículo 477.2.3º de la LEC si se acredita su interés casacional, y por infracción procesal, de conformidad con lo dispuesto en su disposición final décimo sexta. Será competente para su resolución el Tribunal superior de Justicia y se deberá interponer frente a la Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días desde su notificación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos