Sentencia CIVIL Nº 222/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 206/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00222/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0000852
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000383 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, BBVA S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, ANA MARAVILLAS CAMPOS
PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES,
Recurrido: Noelia , Alvaro
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A nº 222/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON MANUEL GARCIA PRADA.- Presidente en funciones
DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado
DOÑA ROSA MARIA GARCIA ORDAS.- Magistrado (Ponente)
En León, a 4 de junio de 2019
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil núm. 206/2019, que se corresponde con el procedimiento ordinario núm. 383/2018 del juzgado
de Primera Instancia núm. 7 de LÉON. , que han sido partes BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.,
representada por la procuradora Sra. Campos Pérez Manglano bajo la dirección de la letrado Sra. Navarro

Montes, como APELANTE, y Noelia Y Alvaro representados por el procurador Sr Fraile Mena bajo la
dirección del letrado Sr. Ortiz Serrano ,sustituido después por la Sra. Alvaro como APELADOS . Interviene
como la ILTMA Sra. Da ROSA MARIA GARCIA ORDAS.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos nº.383/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 16 de octubre de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: Se estima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Doña Noelia y Don Alvaro , contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A y, en consecuencia: 1. Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora (Cláusula 6) del contrato de préstamo hipotecario de fecha 28 de enero de 2003.

2.- Se declara la nulidad de la cláusula financiera quinta 'Gastos', recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de enero de 2003.

3.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

4.- Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 736,95 euros correspondientes a los siguientes conceptos: 448,45 euros en concepto de gastos de Notaría; 147,07 euros en concepto de gastos de Registro y 139,43 euros en concepto de gastos de Gestoría. Cantidades a las que se les añadirá el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial hasta su completo pago sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

5.- Se imponen las costas a la parte demandada.

SEGUN DO.- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BBVA S.A. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, que lo impugnó en tiempo y forma impugnando al sentencia en sentido de interesar que sobre la cantidad a restituir se apliquen intereses desde los pagos. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto.



TERCERO.- Se recibieron las actuaciones en este tribunal y señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de mayo de 2019

Fundamentos

PRIME RO.-Cuest iones controvertidas .

1.- La resolución recurrida estima íntegramente la acción de nulidad de la clausula de intereses moratorios y la clausula gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 27/01/2003, y alega al recurrente que el préstamo se cancelo el 27/08/2009, es decir hace mas de ocho años , invocando por ello la caducidad de la acción, así como la incorrecta aplicación del art. 394 LEC en cuanto a la imposición de costas , por cuanto la estimación de la demanda fue parcial, rechazándose hasta el 45 % de los conceptos reclamados por gastos en concreto IAJD Por el contrario, la demandante impugna la resolución considerando que los intereses sobre las cantidades objeto de condena deben ser desde que las misma fueron abonadas como se solicito en la demanda SEGUN DO .- Respecto a la invocada prescripción/caducidad de la acción de reclamación de cantidades subsiguientes a la declaración de nulidad de la cláusula gastos (aunque en el escrito de apelación erróneamente se aluda a clausula suelo) contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes; se alega por el Banco que el préstamo esta cancelado en el año 2009,desde hace más de ocho años En esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que ' la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión excluir las consecuencias de la declaración de abusividad de una cláusula porque el préstamo hubiera sido cancelado.

5.- Por otro lado, la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Por tanto, no se puede considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta. No puede ser utilizado como argumento para impedir el ejercicio de la acción cuando el contrato se ha cancelado o ha finalizado el plazo de vigencia.

TERCE RO.- Sobre los intereses.

Este motivo de impugnación ha de ser estimado, siguiendo la doctrina jurisprudencial que fija la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 que cita las Sentencias del TJUE que interpretan la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, y razona que declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad ( art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, por lo que concluye que debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 15/03/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas (doctrina que se fundamenta en la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber).

Sigue argumentando que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

- Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Afirma el Tribunal Supremo que se trata de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante entiende que Tribunal Supremo es que no se han respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

- En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, el Tribunal Supremo entiende que es aplicable analógicamente el art. 1896 CC , 'puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente'. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido-. En consecuencia, este motivo de impugnación ha de ser estimado.



CUARTO.- Sobre lascostas de instancia. Se alega por la demandada apelante , que aunque la sentencia declara al estimación total de la pretensión la misma fue parcial porque se rechazó la reclamación del importe abonado por el IAJD que a la postre suponía el 45% del total de la reclamación en concreto 605,45€ , cuestión para cuya resolución debe tenerse presente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en las mencionadas sentencias de fecha 14 de marzo de 1997 y 22 de octubre de 1998 ) que, ha estimado que una vez presentada la demanda en el juzgado, iniciado el procedimiento se genera la obligación para el juzgador de dictar sentencia conforme a la situación de hecho y derecho existente en el momento de iniciarse el pleito, por lo que, debe tenerse en cuenta la situación que concurre en el momento de presentarse la demanda caso de ser admitida , momento en que comienza la litispendencia y se genera el efecto jurídico procesal de la perpetuatio jurisdicciones. el principio de 'perpetuatio jurisdictionis' recogido en los art. 410 y 412 de la LEC , que obliga al Juez a dictar sentencia en concordancia con la situación de hecho y de derecho existente en el momento de iniciarse el pleito, por lo que debe examinar si en ese momento se cumplen y llenan todos los requisitos necesarios para que la acción ejercitada prospere, procediendo a desestimar la acción si entonces no concurren los requisitos integradores de aquélla.

Dicha doctrina se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1995 .

Ahora bien el proceso se inicia con la interposición de la demanda; pero su objeto queda delimitado y sometido al conocimiento judicial, con la propia demanda y su ampliación ( art 401 LEc ) aunque en la contestación se puede concretar más, y que las concepciones 'ius privatistas' (litis contestatio), 'de modo que ambos alegatos experimentan la petrificación consecuente a la ficción de la ' perpetuatio obiectus', que como es sabido representa una de las manifestaciones materiales de la 'litispendencia'.

Resul tando que la demanda se admitió pro decreto de 13/04/2018, los actores ampliaron al demanda y desistieron de la reclamación del IAJD en escrito de 20/04/2017 al que se dio trámite por decreto de 25 de abril de 2017, contestando la entidad bancaria a ambas pretensiones en un solo escrito fechado el 14 de mayo de 2018 , donde expresamente en el hecho primero se muestra conocedora del desistimiento de la reclamación del IAJD aunque innecesariamente en al pag 15 de la contestación se aluda a la improcedencia de la repercusión del impuesto

QUINTO.- Sobre las costas de apelación conforme dispone el art 389 LEC se imponen al recurrente que ve rechazadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANOS el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de León, de fecha 16 de octubre de 2018 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 383/2018.

Se estima la impugnación de la sentencia deducida por los demandantes acordando que las cantidades a restituir devengan intereses desde la fecha de sus pagos.

Todo ello, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su no tificación.

Así por esta Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos