Sentencia CIVIL Nº 222/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 590/2017 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00222/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

-

Teléfono:941 296484/486/487Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MMG

N.I.G.26089 42 1 2016 0005131

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000590 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000973 /2016

Recurrente: Casimiro

Procurador: MONICA EMMA PALACIO ANGULO

Abogado: MARIA VICTORIA SANTO TOMAS CASTROVIEJO

Recurrido: RECREATIVOS BIGAR, S.L.

Procurador: PAULA CID MONREAL

Abogado: JOSE MARIA CID MONREAL

SENTENCIA Nº 222 DE 2019

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 973/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 590/2017; habiendo sido Magistrado Ponente el/la Ilmo. Sr/Sra. Magistrado/aDON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En esteRollo de apelación civil núm. 590/17dimanante de Juicio Ordinario 973/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño, con fecha 4 de septiembre de 2017(folios 114 y ss) se dictó sentencia por la Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño, en cuyo fallo se recogía:'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cid Monreal en nombre y representación de RECREATIVOS BIGAR S.L contra Casimiro : 1°) Condeno al demandado al pago a la demandante de la cantidad de 39330 €. 2°) Condeno al demandado al pago, sobre la citada cantidad, de los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial. 3°) Condeno al demandado al pago de las costas procesales'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada DON Casimiro se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

El actor RECREATIVOS BIGAR S.L se opuso al recurso.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo siendo ponente el magistrado de esta Audiencia ProvincialDon FERNANDO SOLSONA ABAD

Fundamentos

PRIMERO: 1.-Lasentencia de primer gradodictada por la juzgadora del Juzgado de Primera Instancia nº 4 estimó la demanda presentada por 'RECREATIVOS BIGAR S.L' contra don Casimiro sobre la base de un contrato de explotación de máquinas recreativas que el demandado, titular de un establecimiento de hostelería, suscribió con la mercantil causante de la actora en fecha 5 de febrero de 2014. En su virtud, la sentencia, aplicando la cláusula penal contemplada en el contrato, condenó al demandado Don Casimiro a pagar a la demandante 39330 euros, más los intereses correspondientes.

2.-Lasentencia de primer grado, en resumen, tras llevar a cabo ciertas disquisiciones sobre un aspecto que no era discutido por el demandado, como era el relativo a la duración pactada del contrato, entró finalmente en la cuestión que el demandado sí discutía y que fue base de su contestación a la demanda, a saber: si la cláusula penal había sido o no negociada. Sobre tal aspecto, la sentencia de primera instancia razonó del modo siguiente:

'[...]En cuanto a la negociación de la cláusula penal, al igual que sucede con el pacto temporal, esta cláusula aparece inserta en el n° VII de las cláusulas contractuales, y aparece expresada bajo el epígrafe PENAL (también en negrita y mayúsculas). De forma clara y comprensible se establece una penalización diaria de 30 €, y se relaciona precisamente con el incumplimiento de los días que queden de vigencia del contrato.

De la misma manera en que se concertó un plazo de duración del contrato, es lógico que las partes negociaran cuál era la consecuencia de no cumplir dicho contrato. Se trata una cláusula de las que de ordinario suelen aparecer en estos contratos, y la condición de empresario del demandado y el hecho de que durante la gestión del bar que regentaba, contratara con otras empresas la tenencia y explotación de máquinas recreativas, hacen inverosímil que ignorase la existencia de este pacto.'

Sobre la aplicabilidad de la cláusula penal, la sentencia descarta la posibilidad de moderar la misma, y razona así:

'Se ha acreditado que el negocio cesó antes de lo convenido, el 4 de julio de 2015, es decir, 1311 días antes de llegar el 5 de febrero de 2020. Por ello, aplicado la cláusula penal convenida resulta una indemnización de 39330 €.

Se aduce la necesidad de moderar las consecuencias de la cláusula penal, ahora bien, si tenemos en consideración que el contrato se suscribió en febrero de 2014, y que el incumplimiento se produjo un año y medio después del mismo, sobre una duración total de lo convenido (6 años), el incumplimiento resulta mucho más grave y las consecuencias de la aplicación de la cláusula penal no serían tan gravosas. Téngase en cuenta cómo por un año y medio el demandado ya percibió la cantidad de 12000 €, más las cantidades que llegasen a recaudarse a diario y que se repartían por mitad. Si quedaba por cumplir de los 6 años, 4 años y medio, la compensación económica no se muestra tan desproporcionada. Por ello, se considera ajustada a lo convenido la cantidad de 39330 € que se reclama.[...]'

3.-El demandado DON Casimiro ha interpuestorecurso de apelacióncontra la sentencia de instancia con unos argumentos que podemos sintetizar del modo siguiente:

En primer lugar, alega error en la valoración de la prueba porque entiende el apelante que la prueba demuestra que cláusula penal no fue negociada. Señala que en el acto del juicio se puso de manifiesto que no se había negociado la cláusula penal, que DON Casimiro y su esposa, en todo momento manifestaron que ellos venían negociando desde que se dedicaban a la actividad, más de treinta años la exclusividad, es decir que ningún otro instalador podría introducir sus máquinas en el local durante el tiempo estipulado, pero en ningún caso se negoció las consecuencias de esta cláusula penal. Señala que de los interrogatorios de demandante y demandado y de la testigo Esther , queda claro que no se negoció la cláusula penal ni sus términos, y por ende las consecuencias. Que ni siquiera cuando el actor procedió a llevarse la máquina por requerimiento de DON Casimiro ante su inminente jubilación, en ningún momento le requirió para el cumplimiento concreto de la cláusula penal . El contenido de esta cláusula no se explicó ni al principio, cuando se firmó, ni al final de la misma cuando procedieron a llevarse la máquina. Alega el recurrente que se trata de una clausula nula pues no se negoció de forma particular, el contrato estaba ya hecho y en ningún momento se explicó el alcance y contenido; que d ehaber entendido el demandado los términos en que estaba redactada nunca la hubiera firmado. El contrato firmado por las partes es un contrato de los denominados 'de adhesión', debiendo tenerse pomo puesta.

En segundo lugar, el apelante sostiene que incurre la juzgadora en un error en la valoración de la prueba practicada en relación con el cumplimiento del demandado pues la causa del cierre del local fue la jubilación del demandado, lo cual no es mencionado como causa del cierre del local en ningún momento de la sentencia. El motivo del cierre fue el de la jubilación, considerando el apelante que no hubo dolo, ni negligencia en DON Casimiro que peuda justificar la aplicación de la cláusula penal y que por ello no se ha incumplido las clausulas del contrato. Cita al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial Madrid, sec 21ª de 20-12-2012 .

Finalmente considera que se debió de moderar la aplicación de la cláusula penal pues existiría error en el cómputo del tiempo que permaneció la máquina en el local del demandado. Considera que si se pagan 12.000 euros por la exclusividad de 6 años y el contrato está vigente 2 años y 4 meses , tener que pagar 39.330 euros por 3 años y 8 meses es a todas luces desproporcionado, máxime cuando se llevan la máquina ese misino día y cuando al menos desde septiembre de ese mismo año se cambia a otro local la autorización de la instalación. Sostiene que la juzgadora 'a quo' no ha tenido en cuenta el Informe remitido por el Gobierno Vasco fechado el 6 de marzo de 2017, que dice: ' recibido escrito solicitando se informe sobre si continúa vigente la autorización de instalación de máquina de tipo B GNOMOS MIX; número de registro NUM000 , número de serie NUM001 , instalada el 16 de diciembre por un periodo de seis años en el Disco Bar Scorpio (c/ Paraguay 18, Vitoria-Gasteiz, vinculada al permiso de explotación de máquinas número B14896 (actual BH7986) y suscrita entre el titular del citado local y la empresa operadora RECREATIVOS BIGAR SL. En respuesta al mismo se hace constar que dicha autorización de instalación estuvo vigente hasta el 29 de septiembre de 2016, fecha en que se cambió del local la máquina'. Alega el recurso que a preguntas insistentes de esta letrada del demandado sobre este extremo al representante de la actora, contestaba con vaguedades 'no sabe donde está el permiso' llegando a decir que podría ser que estuviera instalada en otro local.

Considera que no procedía la imposición de costas al demandado.

4.-A este recurso se opone 'RECREATIVOS BIGAR S.L.'

SEGUNDO.-1.-El apelante sostiene que la cláusula penal no fue negociada, que ignoraba su existencia y su alcance; que fue insertada por la demandada en un contrato de adhesión , que es abusiva y que debe tenerse por no puesta.

2.-Para resolver sobre esta cuestión es preciso advertir previamente algo importante, y es que el recurrente DON Casimiro no es consumidor, sino profesional.

Esto es importante en este caso por varios motivos.

El primero de ellos es que el concepto de mismo de abusividad 'strictu sensu', al que se refiere el recurso, no es sim embargo predicable fuera del ámbito de la tutela del consumidor. Y fuera del ámbito de los consumidores, no es posible tampoco aplicar el control de transparencia propiamente dicho, que solo se circunscribe al ámbito de consumidores.

Por lo tanto, no siendo DON Casimiro consumidor, no cabe hablar de cláusulas abusivas en sentido estricto, y no caber por lo tanto invocar la abusividad en sentido estricto en relación a la cláusula penal.

3.-Efectivamente, la muy conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en su fundamento jurídico 233 c), rechaza expresamente que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, las cuales única y exclusivamente quedan sujetas al control de incorporación, esto es, a su comprensibilidad gramatical, al margen de los limites propios de todo contrato negociado ( artículo 1255 del Código Civil ). Igualmente, el art.8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación fija el control de contenido por abusividad para aquellas condiciones generales en contratos con consumidores y usuarios.

Por su parte, la no menos conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 declara que'en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente', y añadeque ' las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas,por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.La citada sentencia señala que ' el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. Mientras queen el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario,solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitivadel Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'. Lo que se reitera en la STS de 28 de junio de 2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 28-06-2015 (rec. 2665/2013 ) .

En este mismo sentido,la Sentencia del Tribunal Supremo Civil núm. 726/18 de 19 de diciembre de 2018 ROJ: STS 4257/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4257 reitera la doctrina jurisprudencial relativa a que losel control de transparencia en sentido estricto, solo puede aplicarse cuando el contrato ha sido celebrado con consumidores, quedando limitado el control, cuando de empresarios se trata, al control de incorporación.

Dice así:

' Este tribunal ha declarado en varias sentencias (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 414/2018, de 3 de julio , entre otras) quelos controles de transparencia y abusividad solo pueden aplicarse cuando el contrato ha sido celebrado con consumidores.

En la primera de las sentencias citadas afirmamos: 'Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

' Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

' 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

4.- La sentencia recurrida es contraria a esta jurisprudencia por cuanto que, pese a reconocer que la 'cláusula suelo' supera el control de incorporación y que los prestatarios no tienen la condición legal de consumidores'

4.-En nuestro caso, es cierto que el contrato suscrito entre las partes litigantes es un contrato de adhesión y como tal está sometido a las exigencias de la ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, puesto que las cláusulas que aparecen fueron predispuestas e incorporadas por imposición de la entidad ahora demandante, y redactadas con la finalidad de formar parte de una pluralidad de contratos ( art. 1 ley 7/1998 citada).

La aplicación de las máquinas a una actividad empresarial, como es la explotación de un bar, no impide la aplicación de la expresada ley puesto que como resulta de su artículo 2, el indicado texto legal se aplica a todos los contratos que contengan condiciones generales entre un profesional -predisponente- que en este caso es la mercantil actora, y cualquier persona física o jurídica que actúa como adherente, que puede ser también un profesional, tanto si actúa en el marco de su actividad como si no.

Pero en nuestro caso, acreditado que el contrato fue concertado en el ámbito de la actividad profesional de la parte demandada,conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que hemos transcrito, no será posible la aplicación de la normativa del control de transparencia en sentido estricto( ceñido en exclusiva al ámbito de los consumidores),y solo permitirála aplicación de las reglas propias del texto legal de referencia, en particular las referidas alcontrol de incorporacióndel artículo 5, que determina la no incorporación y nulidad de las cláusulas que no reúnan los requisitos legales.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 57/2019 de 25 de enero de 2019 ROJ: STS 136/2019 - ECLI:ES:TS:2019:136 explicaqué es el control de incorporación:

'1.- Como hemos dicho, entre otras, en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en los dos preceptos cuya infracción denuncia la entidad recurrente: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.'

5.-En nuestro caso, al no ser DON Casimiro consumidor, nos atenemos pues al control de incorporación: y la lectura de la cláusula penal controvertida (estipulación VII del contrato, folio 19 de autos) es claramente inteligible. No existe duda de su sentido y alcance y su tenor gramatical es suficientemente claro.

6.-Pero tampoco consideramos probado que esta cláusula, que de hecho es usual en los contratos de esta clase, se haya introducido sin conocimiento del demandado o de forma contraria a la buena fe.

Efectivament e, el demandado viene a sostener que la cláusula penal no se negoció ni en sus términos ni en sus consecuencias. Parecería por lo tanto que lo que se sostiene es que su introducción se hizo con vulneración de las normas de la buena fe.

Sin embargo, no basta con alegar que la introducción de esta cláusula se hizo con desconocimiento del profesional contratante (o vulnerando la buena fe), sino que es necesario probar esa vulneración de la buena fe contractual: pues el mero hecho de que se introduzca una cláusula penal, cuyo tenor resulta gramaticalmente comprensible, y cuya existencia la contraparte conocía a la hora de firmar el contrato, no determina por sí solo que se haya producido una vulneración de las reglas de la buena fe contractual.

E insistimos, no estando en el ámbito de consumidores, se aplican las reglas generales: quien debe de probarlo es quien lo alega. Y es lógico: siendo que los términos del contrato son claros y no presentan duda alguna sobre su interpretación, y siendo que se estableció que DON Casimiro se obligaba a cumplir las obligaciones derivadas del mismo, - Incluidas por lo tanto las condiciones descritas para el caso de incumplimiento contractual- en el caso de que por dicho profesional titular del negocio de bar se sostenga que la cláusula no se negoció ni en sus términos ni en sus consecuencias, es él quien debe de probarlo puntualmente.

Y sobre esta cuestión, la juez 'a quo' que presenció personalmente en el acto del juicio las declaraciones de todos los intervinientes que el recurso alega (incluidos el propio demandado y su esposa) no considera probado ni el pretendido desconocimiento de la introducción de la cláusula, ni su introducción de modo contrario a la buena fe, sin que pueda considerarse que su valoración ha sido ilógica o absurda o irracional, y sin que, por lo tanto, pueda prevalecer sin más la interpretación probatoria que lleva a cabo la recurrente sobre la que llevó a cabo de modo imparcial y objetivo la juez 'a quo' que gozando del beneficio de inmediación presenció la prueba. No es en definitiva aceptable tratar de sustituir el criterio del Juez 'a quo' por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, que se limita a deducir del contenido de la prueba testifical un resultado completamente diferente al obtenido por el juzgador de instancia.

Efectivament e, si dejamos a un lado, las declaraciones de la esposa del demandado debido a su patente y estrecha vinculación con el demandado, del resto del elenco probatorio no resulta en modo alguno probada esa introducción de la cláusula con desconocimiento del demandado.

Es cierto que el legal representante de la actora manifestó en interrogatorio de parte que el contrato fue firmado por él en lugar distinto y no simultáneamente al demandado. Pero el hecho de que el legal representante del demandante firmase en su domicilio el contrato y luego fuera traslado al demandado para que lo firmase, no afecta al consentimiento de este, ni a su conocimiento de las clausulas.

La testifical del encargado de hacer las recaudaciones semanales por parte de la actora don Romulo (ver en la grabación del juicio esta testifical a partir del minuto 25 y 40 segundos aproximadamente) no aportó dato alguno acerca de las negociaciones precontractuales.

Doña Esther , esposa del demandado, declaró testificalmente en juicio como ya hemos adelantado (véase la grabación a partir del minuto 31 de juicio aproximadamente). Esta testigo manifestó que fue ella la que negoció el contrato de explotación de las máquinas en febrero de 2014 y que fue ella incluso la que lo firmó, pese a que sorprendentemente, en la contestación a la demanda nunca se alega ni se menciona que fuera una persona distinta del demandado quien negociase y suscribiese el contrato. Sea como fuere, esta testigo, a preguntas de la abogado del demandado, manifestó que no leyó el contrato, que no leyó la cláusula penal; en definitiva, lo firmó sin leer.

Por su parte, el gerente de la empresa actora, Sr. Jose Pedro (ver grabación del juicio aproximadamente a partir del minuto 39 y 8 segundos) contradice la versión de doña Esther en cuanto a la conversación mantenida con ocasión de la retirada de las máquina; pues esta testigo manifestó que cuando el demandado y su esposa le comunicaron que iban a cerrar el negocio, él fue para hablar con la esposa del propietario y le indicó que había un contrato y a ver qué solución les iba a dar, pero que la esposa del propietario le dijo que ellos no habían incumplido nada y que no había nada que hablar porque no habían dejado entrar a otros propietarios de máquinas. Indicó el testigo que la esposa del demandado le manifestó que no había incumplido nada y que le dijo que vendían el establecimiento, que el declarante no sabía si el esposo se iba a jubilar o a seguir otras actividades. No se trata

Sea como fuere, si tal como declaró la testigo esposa del demandado, lo que sucedió fu que ni esta ni su esposo leyeron ni la cláusula penal ni en general el contrato que les fue facilitado por la actora, pese a ser un contrato suscrito en el ámbito de su actividad profesional, está claro que no es dable argüir error ni desconocimiento de la cláusula penal. Si el demandado y su esposa desconocieron el contenido del contrato que libre y voluntariamente firmaron, es solo debido a su falta de diligencia. El demandado es un profesional, no un consumidor. El contrato era claro. En modo alguno puede entenderse que sea esencial e inexcusable un error que deriva de que no se leyó el contrato, pues aun de existir el citado error, pudo éste fácilmente evitarse por la actora demandante con una mínima diligencia consistente en la lectura del clausulado contractual antes de su firma. Cabe adicionar que no resulta cabalmente explicable que un profesional haya firmado el contrato sin percatarse del alcance y contenido precisamente de la cláusula penal ( pese a su claridad gramatical) y que sin embargo, paradójicamente sí conociera y fuera consciente del resto del clausulado del mismo contrato pese a que la claridad y destacado de las cláusulas del mismo es en todo caso idéntico.

Se desestima por lo tanto este motivo de recurso.

TERCERO.-1.-Se alega que no se tuvo en cuenta que el cese del negocio por el demandado, y por ende, la extinción del contrato de explotación de máquinas tragaperras promovido por él, fue debido a su jubilación.

Sin embargo no está probado cumplidamente que la jubilación del demandado fuera lo que determinase a este a dar por extinguido el contrato con la demandante.

Efectivamente, la testigo Doña Esther declaró a este respecto que su marido decidió jubilarse porque llevaba 38 años con el negocio y 'ya tenía una edad'.

Sin embargo, el testigo encargado de recoger las recaudaciones, don Romulo declaró que lo que le comunicó la parte demandada era que vendía el local y que retirase la máquina, que les avisó con poco tiempo ( quince días o una semana) y les dijo que tenía una persona interesada, y que no le dijeron que la causa era la jubilación de DON Casimiro , sino que lo que le dijeron fue que vendían en local. E igualmente declaró lo mismo don Jose Pedro , gerente de la actora.

A ello se adiciona que aunque doña Esther declaró en juicio que actualmente ellos siguen siendo dueño del local, también manifestó que actualmente ese local lo explota otra empresa, que les paga por la cesión del local.

2.-En todo caso, y fuere como fuere, aun en la hipótesis de que estuviera probado cumplidamente que fue la jubilación la causa de que el demandado extinguiera la relación negocial que le unía a la demandante, debemso decir que tal como consta en la certificación del INSS del folio 85, la jubilación del demandado DON Casimiro fue una jubilación anticipada voluntaria ( la edad de jubilación legal era el 9 de enero de 2018) .

Y este matiz es importante. Pues si bien el demandado era libre de jubilarse voluntariamente cuando tuviera por conveniente, no es menos cierto que ello no le dispensaba del cumplimiento de las obligaciones contractuales que libremente contrajo con la actora, y a cambio de cuyo cumplimiento recibió doce mil euros.

La circunstancia de su posible jubilación voluntaria era algo que en su condición de profesional podía y debía haber previsto cuando, unos dos años antes, suscribió el contrato con la actora asumiendo una duración de seis años, y que le imponía la permanencia de las máquinas en su local en ese tiempo, a cambio de lo cual percibió entonces la nada irrelevante cifra de 12000 euros ' a fondo perdido'. O dicho de otra manera, al jubilarse voluntariamente, debió de haber tenido en cuenta de que había suscrito un contrato que todavía le obligaba frente a la demandante.

El demandado , - que insistimos, es un profesional- podía prever prestamente cuando suscribió el contrato en fecha 5 de febrero de 2014, que poco más de dos años después (8 julio de 2016) se iba a jubilar; sin embargo, suscribió el contrato por seis años libre y voluntariamente y recibió la indicada compensación correspondiente por ello. Por lo expuesto, no es aceptable el pretextar algo perfectamente previsible (una jubilación voluntaria) para a evadir la aplicación de una cláusula del contrato cuya entrada en juego precisamente se preveía para el caso de incumplimiento. El argumento se desestima.

CUARTO.-1.-Se arguye por la parte apelante que procedería en su caso la moderación de la cláusula penal pactada

2.-En nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja núm. 6/2016 de 22 de enero de 2016 ,decíamos:

'Al respecto de la cláusula penal, la sentencia de esta Audiencia provincial de La Rioja de 2 de octubre de 2013 dice: ' CUARTO: Finalmente, alega la parte recurrente que la facultad moderadora de la cláusula penal que prevé el artículo 1154 del Código Civil , es aplicable de oficio. La contraparte opone que la codemandada no alegó, al contestar a la demanda, que la cláusula penal fuera abusiva o desproporcionada, que se produjo un incumplimiento total, lo que veda la posibilidad de aplicación del artículo 1154 del Código Civil y que es doctrina reiterada de nuestros Tribunales que la potestad judicial moderadora de la pena convencional está contemplada para casos de incumplimiento parcial o irregular, salvo que se pacte éste como condición de aplicación de la cláusula penal, en cuyo caso ha de estarse a lo pactado.

Pues bien, en primer lugar, hemos de establecer que, como establece la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de LLeida, de 6 de junio de 2013, nº 222/2013 , en cuanto a incumplimiento de contratos 'de los denominados de explotación de máquinas recreativas- existen distintos criterios en la Jurisprudencia menor, que son los que recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 3ª, de 11 de diciembre de 2012 , que por su claridad reproducimos a continuación. Dice esta sentencia que: SEGUNDO.- Facultad de moderar la pena ex art. 1154 del Código Civil en las obligaciones de tracto sucesivo

Es reiterada la divergencia que mantienen las resoluciones de la jurisprudencia menor respecto a la posibilidad de moderar la pena en las obligaciones de tracto sucesivo con cláusula penal cuando el incumplimiento se produce acortando la duración pactada de la relación jurídica.

Aunque por variadas razones puede distinguirse entre las que mantienen la imposibilidad de moderar la pena, bien por estimar como la Sección Primera de la AP de Barcelona en sentencia de fecha 30 de mayo de 2012 que 'esta misma jurisprudencia tiene señalado que la finalidad de este precepto no es la de rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino moderarla cuando se hubiera pactado en contemplación a la hipótesis de un incumplimiento total y se haya producido un incumpliendo parcial, de ahí que, como se decía en la STS de 10 de mayo de 2001 , cuando la cláusula penal esté prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo), no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 Código Civil si se produce exactamente aquél incumplimiento parcial pues sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Cc ) y el principio 'lex contractus' ( artículo 1.091 Cc ) que consagran el principio básico del derecho de obligaciones 'pacta sunt servanda'. Y aplicada la anterior doctrina al caso de autos, resulta que la facultad moderadora que por la recurrente se pretende no puede tener favorable acogida pues estamos en presencia de una cláusula penal pensada, no para un supuesto de incumplimiento total, sino específicamente para los supuestos de incumplimiento parcial...bien por estimar, como hace la sentencia de la AP de León (Sección Segunda) de fecha 4 de octubre de 2012 , que 'la cláusula penal que normalmente se incluye en el tipo de contratos como el que nos ocupa tiene como finalidad la de evitar la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de incumplimiento total del contrato, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento de la obligación, sin perjuicio de que también pueda tener una función estrictamente penal, consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor de las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual; ahora bien, el hecho de que, como ocurre en el presente caso, no exista una previsión contractual al respecto en ningún caso supone que la actora no puedareclamar la indemnización de daños y perjuicios ( artículo 1101 del Código Civil ) derivados del incumplimiento del contrato por parte de la demandada, siendo a aquella a quien corresponde probarlos ( art. 217 LEC )...

Por el contrario, otro grupo de sentencias admiten la moderación de la aplicación de la cláusula penal en estos casos por estimar, como la Sección Primera de la AP de Pontevedra en sentencia de fecha 27 de enero de 2010 , que 'partiendo de la vigencia y aplicabilidad de la mencionada cláusula contractual, surge la cuestión moderadora de los Tribunales en la concreción de la misma. Conforme al artículo 1.154 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, la moderación de la pena se impone incluso de oficio cuando la obligación principal haya sido cumplida parcial o irregularmente por el deudor, de tal modo que la aplicación de dicha facultad moderadora no es facultativa sino imperativa para los tribunales ( STS de fecha 12 de diciembre de 1.996 y 9 de octubre de 2.000 ), entendiendo en el caso de obligaciones de tracto sucesivo que el elemento temporal introduce un factor de divisibilidad que las hace susceptibles de un incumplimiento parcial, resultando entonces plenamente operativa la citada facultad moderadora de la cláusula penal estipulada para el caso de incumplimiento contractual por una de las partes', o por considerar, como la sentencia de la AP de Asturias (Sección Séptima e fecha 17 de octubre de 2012 ) que... señala con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2001 que la cláusula ya contiene una previsión de cumplimiento parcial al estipularse de conformidad con la recaudación media por el tiempo que reste por cumplir, de modo que cuanto menor plazo de duración quede en el momento en que se produce el incumplimiento , tanto menor será la cuantía de la pena;... el Tribunal Supremo entiende en algunas sentencias que nos hallamos ante una cláusula estrictamente moratoria, de ahí que no quepa la moderación, pero... tratándose de un contrato concertado por un lapso de tiempo tan largo, al fijarse la pena en atención al período que resta por cumplir, de su literal aplicación se produce una desproporción indemnizatoria manifiesta sobre la realidad de los perjuicios que irroga el incumplimiento ya que en ese tiempo el actor sin duda recupera las máquinas y las reintegra a su actividad empresarial; desproporción que se derivaría de la literal aplicación de la pena en la cuantía resultante corregible por mor de la facultad moderatoria que el artículo 1154 Código Civil permite a los tribunales, en la que la equidad consiste en la última ratio que reduce a sus justos límites los perjuicios posibles que se derivan del incumplimiento...; la sentencia de la AP de Madrid (Sección Vigésimo primera) de fecha 27 de septiembre de 2012 que parece fundar la moderación en la idea de desproporción entre las consecuencias del incumplimiento para una y para otra parte al declarar que 'en supuestos como el presente, dando como válida la cláusula penal pactada por las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad, hemos de entender que la misma es generadora de desequilibrio entre los contratantes en claro detrimento de la demandada pues ha sido redactada en interés exclusivo de la demandante, al no contener una cláusula equivalente a la que se pretende hacer valer para el supuesto de incumplimiento contractual por parte de la instaladora de las máquinas. ...

La referida sentencia de la AP de Zaragoza sigue el segundo de estos criterios, confirmando la resolución recurrida que había moderado la clausula penal, teniendo en cuenta que la duración del contrato había sido de dos años sobre los cinco pactados, que el incumplimiento contractual se produjo por cese de la actividad por no ser rentable, y que la actora pudo lucrarse con los rendimientos de la máquina hasta que la dio de baja. En similar sentido se pronuncian, en cuanto a la posibilidad de moderar la clausula penal en los supuestos de incumplimiento parcial o irregular, las SAP de Burgos, sec. 3ª, de 16 de marzo de 2009, y de Asturias, sec. 6 ª, de 4 de febrero de 2013 y 3 de diciembre de 2012, poniendo éstas el acento en el hecho de que se trata de contratos de tracto sucesivo, y en los principios generales del derecho, debiendo respetar en todo caso el principio de equidad y evitar el injusto enriquecimiento de una de las partes, destacando la posibilidad de instalar las máquinas en otros establecimientos'...

En igual línea, por ejemplo, la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza núm. 634/12 de 11 de diciembre de 2012 razona así:

'Aunque por variadas razones puede distinguirse entre las que mantienen la imposibilidad de moderar la pena, bien por estimar como la Sección Primera de la AP de Barcelona en sentencia de fecha 30 de mayo de 2012 que 'esta misma jurisprudencia tiene señalado que la finalidad de este precepto no es la de rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino moderarla cuando se hubiera pactado en contemplación a la hipótesis de un incumplimiento total y se haya producido un incumpliendo parcial, de ahí que, como se decía en la STS de 10 de Mayo de 2001 , cuando la cláusula penal esté prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo), no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 Cc si se produce exactamente aquél incumplimiento parcial pues sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Cc ) y el principio 'lex contractus'( artículo 1.091 Cc ) que consagran el principio básico del derecho de obligaciones 'pacta sunt servanda'. Y aplicada la anterior doctrina al caso de autos, resulta que la facultad moderadora que por la recurrente se pretende no puede tener favorable acogida pues estamos en presencia de una cláusula penal pensada, no para un supuesto de incumplimiento total, sino específicamente para los supuestos de incumplimiento parcial como se deduce de la propia fórmula arbitrada para su cálculo ('34,36 ? por día multiplicada por el plazo de vigencia, en días, pendiente hasta la finalización del contrato' según pacto octavo del contrato); bien por estimar, como hace la sentencia de la AP de León (Sección Segunda) de fecha 4 de octubre de 2012 , que 'la cláusula penal que normalmente se incluye en el tipo de contratos como el que nos ocupa tiene como finalidad la de evitar la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de incumplimiento total del contrato, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento de la obligación, sin perjuicio de que también pueda tener una función estrictamente penal, consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor de las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual; ahora bien, el hecho de que, como ocurre en el presente caso, no exista una previsión contractual al respecto en ningún caso supone que la actora no pueda reclamar la indemnización de daños y perjuicios ( artículo 1101 del Código Civil ) derivados del incumplimiento del contrato por parte de la demandada, siendo a aquella a quien corresponde probarlos ( art. 217 LEC ). En el presente caso la existencia de perjuicios para la actora, derivados de las ganancias dejadas de obtener, quedan sobradamente acreditados dado el tiempo que aun restaba para la conclusión del contrato cuando aquella se vio obligada a retirar las máquinas al haber procedido la demandada a renunciar a la renovación de la autorización de emplazamiento, requisito necesario para su explotación en el local, y las recaudaciones que hasta entonces se venían produciendo reflejadas en la documentación que se acompaña con la demanda (folios 47 y ss.) y que por ello se dejaron de percibir'.

Por el contrario, otro grupo de sentencias admiten la moderación de la aplicación de la cláusula penal en estos casos por estimar, como la Sección Primera de la AP de Pontevedra en sentencia de fecha 27 de enero de 2010 , que 'partiendo de la vigencia y aplicabilidad de la mencionada cláusula contractual, surge la cuestión moderadora de los Tribunales en la concreción de la misma. Conforme al artículo 1.154 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, la moderación de la pena se impone incluso de oficio cuando la obligación principal haya sido cumplida parcial o irregularmente por el deudor, de tal modo que la aplicación de dicha facultad moderadora no es facultativa sino imperativa para los tribunales ( STS de fecha 12 de diciembre de 1.996 y 9 de octubre de 2.000 ), entendiendo en el caso de obligaciones de tracto sucesivo que el elemento temporal introduce un factor de divisibilidad que las hace susceptibles de un incumplimiento parcial, resultando entonces plenamente operativa la citada facultad moderadora de la cláusula penal estipulada para el caso de incumplimiento contractual por una de las partes', o por considerar, como la sentencia de la AP de Asturias (Sección Séptima e fecha 17 de octubre de 2012 ) que 'ciñéndonos a la moderación de la cláusula penal estipulada, el apelante, que no combate el rendimiento neto que fija la sentencia de instancia para su cómputo, sin embargo señala con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2001 que la cláusula ya contiene una previsión de cumplimiento parcial al estipularse de conformidad con la recaudación media por el tiempo que reste por cumplir, de modo que cuanto menor plazo de duración quede en el momento en que se produce el incumplimiento, tanto menor será la cuantía de la pena; supuesto por completo distinto del contemplado en la sentencia citada que se refiere a la cálculo de la penalidad por días de retraso en ejecución de una obra; situación en la que, no sin alguna contradicciones (véase en sentido contrario al señalado por la parte, la sentencia de 27 abril de 2005 y otras en las que se desestima la cuestión por entender excluida la facultad moderatoria de la casación), el Tribunal Supremo entiende en algunas sentencias que nos hallamos ante una cláusula estrictamente moratoria, de ahí que no quepa la moderación, pero como en el presente caso la cláusula parte de premisas diferentes de las contempladas por la jurisprudencia citada por el apelante y tratándose de un contrato concertado por un lapso de tiempo tan largo, al fijarse la pena en atención al período que resta por cumplir, de su literal aplicación se produce una desproporción indemnizatoria manifiesta sobre la realidad de los perjuicios que irroga el incumplimiento, ya que en ese tiempo el actor sin duda recupera las máquinas y las reintegra a su actividad empresarial; desproporción que se derivaría de la literal aplicación de la pena en la cuantía resultante corregible por mor de la facultad moderatoria que el artículo 1154 Código Civil permite a los tribunales, en la que la equidad consiste en la última ratio que reduce a sus justos límites los perjuicios posibles que se derivan del incumplimiento; rectamente aplicado por la sentencia apelada, siendo correcta así mismo la forma de moderar la cláusula limita a una anualidad el pago de la pena, en coincidencia con lo decidido en un supuesto similar por la sentencia de la sección 1ª de esta Audiencia de 8 de junio de 2004 ' . En parecido sentido la sentencia de la AP de Madrid (Sección Vigésimo primera) de fecha 27 de septiembre de 2012 que parece fundar la moderación en la idea de desproporción entre las consecuencias del incumplimiento para una y para otra parte al declarar que 'en supuestos como el presente, dando como válida la cláusula penal pactada por las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad, hemos de entender que la misma es generadora de desequilibrio entre los contratantes en claro detrimento de la demandada pues ha sido redactada en interés exclusivo de la demandante, al no contener una cláusula equivalente a la que se pretende hacer valer para el supuesto de incumplimiento contractual por parte de la instaladora de las máquinas. Por más que en tal caso resultaran aplicables las normas legales relativas a la responsabilidad por incumplimiento contractual o por la resolución anticipada del contrato por los demandantes, porque en este caso la demandada se habría visto obligada a probar los perjuicios y, por ello, que la aplicación que de la misma se pretende por la demandante ha de considerarse desequilibrante, dando lugar a resultados desproporcionados que, a buen seguro no fueron previstos con esa desproporción por la demandada cuando suscribió el contrato redactado por la demandante. Por lo que resultaría aplicable la facultad moderatoria prevista en el artículo 1154 del CC . En los mismos términos, la sentencia de la Sección Décimo Cuarta de la AP de Madrid de 17 de octubre de 2011 y la de la Sección Décimo tercera de 10 de febrero de 2012.

En el presente supuesto, se da como acreditado que el contrato se celebró en fecha 7 de agosto de 2009 con una duración de cinco años y cuya cláusula sexta establecía que: SEXTA: En caso de incumplimiento de la obligación que tiene de incluir e imponer el presente contrato en el traspaso, cesión o subarriendo del establecimiento, de manera tal que el nuevo titular del establecimiento no quedare obligado al mismo y rechazare la continuidad y permanencia de las máquinas instaladas, y el contenido obligacional de este contrato, así como en caso de incumplimiento del pacto de exclusividad, del periodo de vigencia o del cualesquiera otras obligaciones de las recogidas en el presente contrato, cualquiera que fuese la causa que origine dicho incumplimiento entre otras, y a título de ejemplo, el cese de la actividad del establecimiento por cualquier motivo, aunque dicho cese no fuera imputable a la voluntad del titular, y por cualquiera de las causas que produjesen la baja o retirada de las máquinas instaladas en el establecimiento mencionado en este contrato, en todos los casos, DON/DOÑA Dulce como titular del establecimiento de hostelería denominado ROBER, se obliga/n a la indemnización fijada por ambas partes, que consiste en la cantidad que resulte de multiplicar 602 Euros al mes por cada máquina instalada, por los meses que resten desde la fecha del incumplimiento hasta la finalización del periodo de vigencia contractual o cualquiera de sus prórrogas, con un mínimo de 18 mensualidades y se obliga/n a la total e inmediata reintegración de la deuda que quedase pendiente, si la hubiere '.

La explotación de la máquina indicada se produjo hasta el 17 de junio de 2011 y tras su retirada del local de la demandada por cese en la actividad de esta se dio de baja por la actora a efectos fiscales la indicada máquina recreativa el 30 de noviembre de 2011.

Estima la Sala que la moderación de la cláusula penal que tiene función liquidatoria del daño realizada por el juez a quo tiene perfecto acomodo a la doctrina invocada en segundo lugar, no solo porqueen el presente caso la duración del contrato fue de en torno a dos años sobre los cinco pactados, sino por el hecho de que el incumplimiento se derivó del cese en la explotación del negocio por la actora por no ser este rentable económicamente. Si a ello se le suma que no existía la debida proporción en la fijación de las consecuencias del incumplimiento al fijar las obligaciones de una y otra parte, las de la actora se fijaban mediante la cláusula penal y las de la demandada debían ser objeto de concreta prueba, puesto todo ello en relación con la exigua cantidad objeto de préstamo sin interés, 1500 euros, que concedían un derecho a la actora durante cinco años a explotar su máquina en el local de la demandada, se concluye que el incumplimiento de la demandada fue parcial y que la moderación operada está lejos de ser improcedente o excesiva, pues, con independencia de que la máquina fuera dada de baja a efectos fiscales en la fecha fijada, pudo la actora lucrarse por los rendimientos de unos meses, unos cuatro, como si hubiera explotado la máquina que ya no estaba en el local y a costa de la demandada, o al menos pagar la tasa fiscal y que la inactividad de la máquina recreativa no le fuese onerosa. En definitiva, la cantidad objeto de condena ha de ser mantenida en todos sus extremos, con desestimación del recurso en este extremo.'

3.-Trasladando este criterio al caso objeto de enjuiciamiento, consideramos procedente la moderación de la cláusula penal.

El contrato se pactó por seis años y se estuvo cumpliendo durante dos años y 4 meses, por lo que estamos ante un cumplimiento defectuoso o parcial; lo que recibió el demandado fueron 12000 euros mientras que pro este cumplimiento defectuoso, de aplicar la cláusula penal en todo su rigor, se vería obligado a abonar 39300 euros, más de tres veces más. Esta desproporción debe ser corregida mediante esta moderación en la fijación de su importe. A ello se suma que el Certificado del Gobierno Vasco ( folio 81) en el que se indica que recibido escrito solicitando se informe sobre si continúa vigente la autorización de instalación de máquina de tipo B GNOMOS MIX; número de registro NUM000 , número de serie NUM001 , instalada el 16 de diciembre por un periodo de seis años en el Disco Bar Scorpio (c/ Paraguay 18, Vitoria-Gasteiz, vinculada al permiso de explotación de máquinas número B14896 (actual BH7986) y suscrita entre el titular del citado local y la empresa operadora RECREATIVOS BIGAR SL. En respuesta al mismo se hace constar que dicha autorización de instalación estuvo vigente hasta el 29 de septiembre de 2016, fecha en que se cambió del local la máquina'.

Este certificado, unido a lo poco preciso de las explicaciones que dio la parte actora en juicio ( ver grabación del juicio , a partir del minuto 18), acerca del destino de la máquina tras ser retirada del local del demandado, evidencia que la máquina siguió explotándose en otro lugar, lo que aboga asimismo en pos de esa moderación de la cláusula penal.

4.-En este sentido, citamos también la Sentencia núm. 373/16 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2016 , que razona así:

'La parte apelante recurre parcialmente la sentencia de instancia, únicamente en lo referente a la moderación de la cláusula penal que realiza la Juzgadora de instancia por no estar de acuerdo con esta moderación.

Esta Sala, en su sentencia de 13 de mayo de 2015 en la que se discutía, entre otras cuestiones, la procedencia o no de la moderación de una cláusula penal inmersa en un contrato parecido al presente en el que una de las partes era precisamente una empresa de máquinas recreativas y de azar, ya indicó que ' la cláusula penal no es más que la previsión indemnizatoria para el caso de incumplimiento (que la S.T.S. de 12 de enero de 1.999 definió como la promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente). Los arts. 1.152 y 1.153 del C.C . que la regulan así lo establecen y aunque el art. 1.154 del mismo Código autoriza a moderar la pena cuando la obligación principal hubiere sido en parte o irregularmente cumplida'.

Esta doctrina lleva a que en el presente caso consideremos procedente mantener la moderación realizada por la Juzgadora de instancia, porque la obligación principal ha sido incumplida en parte ( faltaban 18 meses del contrato por cumplir) y porque la propia demandante, cuando recupera la máquina ( como en este caso, que la retiró a tiempo del bar de los demandados) tiene la posibilidad de colocar la máquina en otro establecimientos y lo cierto es que de hecho así fue por cuanto del oficio de la Administración ha quedado acreditado en autos que colocó la máquina desde el 7 de mayo de 2014, salvo el período comprendido entre el 4 de febrero de 2014 hasta el 6 de abril de 2015 durante el que la tuvo en el almacén y siempre estuvo en otros establecimientos. Por ello, teniendo en cuenta el desequilibrio del pacto entre los contratantes y que la cláusula se redactó en exclusivo beneficio de la parte apelante, debe evitarse un enriquecimiento injusto y por ello la moderación de la cláusula es procedente.'

6.-Se trata en suma de determinar cómo ha de llevarse a efecto la moderación. Si recibió 12000 euros por la asunción de su obligación por seis años y solo ha cumplido 2 años y cuatro meses de contrato aproximadamente, consideramos que la indemnización debe pasar en primer lugar por la restitución de 7333 euros, cantidad proporcionalmente recibida en su momento correspondiente al tiempo en que no dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales ( 3 años y ocho meses).

Además, a tenor del certificado del Gobierno Vasco antes aludido, el actor tuvo paralizada la máquina desde la retirada del local del demandado ( 4 de julio de 2016) hasta la fecha en que según ese certificado ya constaba ubicada en otro local ( 29 de septiembre de 2016) lo que totalizan 87 días. Esto debe ser también indemnizado conforme estipula la cláusula penal ( 30 euros/día) lo que totaliza 2610 euros.

Por todo ello la indemnización total tras la moderación de la cláusula penal se cifra en 2610+7333, 33 = 9943,33 euros, cantidad que devengará el interés desde la interpelación judicial, aspecto este específicamente no combatido.

En suma, el recurso se estima parcialmente.

QUINTO.-1.-Estimado parcialmente el recurso, y, por eso, estimada la demanda solo en parte, la consecuencia en materia de costas es que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales en ninguna de las instancias ( artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Casimiro contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño , en el procedimiento ordinario en el mismo seguido al nº 973/16 del que procede el rollo de apelación nº 590/17, la cual revocamos y dejamos sin efecto, y en su lugar, acordamos: que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de RECREATIVOS BIGAR S.L contra DON Casimiro , debemos condenar y condenamos a DON Casimiro a pagar a RECREATIVOS BIGAR S.L la suma total de 9943.33 euros y el interés legal devengado desde la interpelación judicial. Las costas de ambas alzadas se imponen a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella, en este último caso siempre y cuando la resolución sea recurrible de acuerdo con lo establecido en el indicado artículo 477 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.