Sentencia CIVIL Nº 222/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 14/2019 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00222/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2018 0002213
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000388 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Matilde
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A num 222/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO (PONENTE)
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a treinta de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000388 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000014 /2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA,

representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, Matilde ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D.
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2018 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 388/18 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO : 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Doña Matilde , contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, debo declara la nulidad por abusiva de la estipulación Quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes el día 9 de febrero de 2.001, y de la estipulación quinta del contrato de Novación de Préstamo Hipotecario con ampliación de Contenido de 28 de junio de 2.006, en lo que se refiere a los apartados que se han expuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 965,77 euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos, todo ello sin que proceda hacer especial condena en costas.' Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 27 de mayo de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - En la demanda rectora del procedimiento se interesa la declaración del carácter abusivo y consiguiente nulidad de la cláusula Quinta inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre la actora como prestataria y la entidad demandada en calidad de prestamista en fecha 9 de febrero de 2001 y de la misma clausula incluida en la escritura de novación-ampliación de dicho préstamo suscrita el 28 de junio de 2006. En ellas se imponen al prestatario el pago de todos los gastos derivados de la preparación y formalización del contrato y de la garantía. Como consecuencia de ello se solicita la condena de la entidad prestamista demandada a restituir al actor las sumas abonadas por los aranceles notariales, registrales, gastos de gestoría, de tasación e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, más sus respectivos intereses legales desde la fecha en que se abonó por la prestataria cada uno de dichos gastos.

Opuesta la entidad demandada a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda. El juzgador declara la nulidad por abusividad de la cláusula cuestionada, pues considera se trata de una condición general de la contratación no negociada e impuesta a los consumidores prestatarios y, como consecuencia de ello, condena a la entidad demandada a restituir al actor la suma de 965,77 euros, a la que ascienden la totalidad de los aranceles registrales y la mitad de los gastos de notaría, tasación y gestoría derivados de las dos operaciones antes citadas, más sus legales intereses desde la fecha en que fueron satisfechos dichos gastos por el prestatario. No efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancia por entender se ha producido una estimación parcial de la demanda.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la entidad de crédito demandada, formulando varios motivos de impugnación que seguidamente analizamos.



SEGUNDO. - Un orden lógico impone conocer en primer lugar del motivo en el que la entidad apelante alega que la acción restitutoria ejercitada en demanda, si es que no se halla prescrita o caducada, en todo caso que se habría ejercitado con un retraso desleal, dada la fecha de suscripción del contrato y del abono de los gastos que hoy se reclaman. De acogerse dicha excepción habría de rechazarse la pretensión deducida en demanda y holgaría entrar a conocer del resto de los motivos articulados en el recurso.

Contrariamente a lo que sostiene la entidad demandada entendemos que si es factible el ejercicio de una acción de nulidad - en este caso por abusividad- de ciertas cláusulas incluso de un contrato ya extinguido (en este caso la que impone determinados gastos al prestatario), especialmente si, como acontece, la misma generó un perjuicio directo en una de las partes contratantes, lo que justificaría la pervivencia de un interés por el efecto restitutorio contemplado en el art. 1303 CC derivado de la nulidad de la cláusula por las cantidades indebidamente abonadas.

En nuestra opinión, tal y como expresamos entre otras en la sentencia de esta propia Sección de fecha 18 de junio de 2018 , en ese caso en relación con un clausulado multidivisa más siendo las consideraciones que en la misma se vierten perfectamente extrapolables al supuesto hoy enjuiciado, ' no hay inconveniente en reclamar lo indebidamente pagado por una cláusula nula por abusiva, aunque el contrato de préstamo haya concluido y la hipoteca haya sido pagada y cancelada, sin que puede ser interpretado como un acto propio que conlleve conformidad y aceptación tácita, ni expresa, de las cláusulas multidivisa, y del contrato en general, el hecho de haber cancelado anticipadamente el mismo, de la misma manera que tampoco lo es que los prestatarios hubieran ido haciendo frente al pago de cada uno de los vencimientos del préstamo cuya cuantificación se basaba en las cláusulas ahora discutidas. Es cierto que una aproximación superficial a la cuestión jurídica planteada nos podría llevar a concluir la inutilidad del ejercicio de una acción meramente declarativa de nulidad por abusiva de una cláusula incluida en un contrato que ya no existe en el tráfico al haber sido íntegramente satisfecho, no obstante, no podemos negar la posibilidad de accionar de aquellos que, partiendo de esa nulidad , pretendieran obtener un pronunciamiento de condena de la entidad prestamista a que devolviera la suma cobrada en exceso por la aplicación de la cláusula considerada como nula, como efecto previsto en el art. 1303 CC .

Debe tenerse en cuenta, en relación con los efectos de la nulidad de la cláusula abusiva, que precisamente por tratarse de una acción de nulidad absoluta o radical, ésta no está sujeta a plazo de caducidad, ni de prescripción, por lo que no existe límite para reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por las entidades bancarias. No obstante, podría matizarse lo anterior en aquellos supuestos en los que se hubiera ejercitado de forma desleal la pretensión (doctrina del retraso desleal), o incluso el abuso de derecho, respecto de aquellas hipotecas que lleven tiempo canceladas y liquidadas, lo que no se observa en el caso que nos ocupa. A mayor abundamiento, no es cierto que no se pueda instar la nulidad o anulabilidad de un contrato/cláusula contractual una vez finalizado o extinguida la relación jurídica.

Es más, en el terreno de la anulabilidad expresamente se contempla la posibilidad de ejercitar la acción una vez consumado el contrato, previendo un plazo de caducidad de cuatro años contados desde dicha consumación ( art. 1301 CC ) para aquellos supuestos en los que la misma se fundara en el error, dolo o falsedad de la causa. Por ello, no parece dudoso que también en los supuestos de nulidad absoluta sea posible ejercitar - sin límite de plazo- estas acciones en los casos de extinción del contrato por cumplimiento -anticipado- de las obligaciones contractuales'.

No cabe apreciar por otra parte retraso desleal alguno en el ejercicio de la acción que nos ocupa, pues los prestatarios la han deducido cuando ha trascendido al público conocimiento con carácter general la posible abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar los gastos indebidamente abonados como consecuencia de la misma, ello ante los pronunciamientos de los Tribunales en torno a los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han suscitado.

Por otra parte el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía, disponiendo de ese metálico para sus fines negociales durante todo el tiempo transcurrido desde el abono indebido de tales gastos por los prestatarios.

En todo caso consideramos que el dies a quo para el inicio del plazo prescriptivo que en último caso pudiera anudarse a dicha acción restitutoria habría de computarse a partir del día en que por sentencia se declaró la nulidad por abusividad de la cláusula en cuestión, pues ese es el momento en que dicha acción pudo ejercitarse conforme a lo dispuesto en el art. 1969 del Código Civil . En el presente caso se han ejercitado acumuladamente ambas acciones, la declarativa de nulidad y la restitutoria, por lo que mal podría declararse esta última prescrita. Se desestima por tanto este motivo del recurso.



TERCERO. - Cuestiona la entidad apelante su legitimación pasiva para soportar los gastos derivados de la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario, argumentando que dicha operación o negocio jurídico tan solo interesa al prestatario, siendo este por tanto quien ha de sufragarlos en exclusiva. Como ya hemos puesto de manifiesto en múltiples anteriores resoluciones, consideramos es evidente el interés que la entidad de crédito ostenta en dicha novación, pues tras otorgarse el préstamo hipotecario procede aproximadamente unos cinco años y cuatro meses más tarde con la prestataria a modificar determinadas condiciones del préstamo hipotecario en su día otorgado, entre ellas a ampliar el capital prestado del que había de responder el inmueble hipotecado y a cambiar el tipo de interés aplicable al contrato. Los directamente interesados en dicha novación son por tanto la prestataria y el Banco, aquella para logar una determinada financiación a mayores y este para concederla dentro del ámbito propio de su operativa negocial con unas determinadas condiciones y obteniendo a cambio unos determinados beneficios. Resulta por tanto el Banco legitimado para soportar la acción declarativa de nulidad deducida en lo relativo a la cláusula que impone los gastos derivados de dicha novación y ampliación y los efectos restitutorios anudados a la misma.

Por otra parte, en demanda no se reclaman los gastos derivados del negocio jurídico de compraventa de la vivienda hipotecada, al que era ajena la entidad de crédito, sino solamente los de otorgamiento del préstamo hipotecario que junto a aquella se documentó en la escritura de fecha 9 de febrero de 2001. Y en lo relativo a los gastos derivados de la escritura de novación y ampliación de fecha 28 de junio de 2006, contrariamente a lo que se afirma en el recurso aparecen correctamente detallados y cuantificados en la demanda y en la documentación que con la misma se acompaña (correspondientes facturas de notaría y tasación). Va en su consecuencia a rechazarse también este motivo de impugnación de la sentencia apelada.



CUARTO.- En lo relativo al devengo del interés legal respecto de las sumas indebidamente abonadas por la prestataria en relación a los gastos en cuestión, la reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2018 ha venido a ratificar el criterio mantenido por esta Sala y el que se sostiene en la sentencia impugnada, considerando que los intereses de las sumas abonadas por el consumidor por los gastos cuya imposición en el contrato se declara nula se devengan desde la fecha en que fueron abonados y no desde su reclamación judicial o extrajudicial. Afirma el Tribunal Supremo que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, ratificamos este pronunciamiento de la sentencia apelada, rechazando este último motivo del recurso articulado por la entidad demandada.



QUINTO. - La desestimación del recurso conlleva se haga expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC . -

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A frente a la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 .

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 dias para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.