Sentencia CIVIL Nº 222/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 207/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000222/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE (Ponente)
En Zaragoza, a dieciocho de septiembre del 2019.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000207/2019, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 0000785/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ZARAGOZA ;
siendo partes apelantes, D/Dña. Juan Enrique Y Estrella , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª RAUL
JIMENEZ ALFARO y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª JESUS FERNANDEZ YUBERO; parte apelada, BANCO
ESPAÑA DUERO DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U en adelante ESPAÑA DUERO, representado/
a por el/la Procurador/a D/Dª MARÍA EVA BRAVO RODRIGUEZ y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª CRISTINA
HABELA ESPINO.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de marzo de 2019, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000785/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Que desestimando la demanda presentada a instancia de Juan Enrique y Estrella , representados por el procurador señor Jiménez Alfaro, debo absolver a ' BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U' de las pretensiones que contra la misma se dirigían. Con declaración expresa de condena de costas.



TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D/Dña. Juan Enrique Y Estrella .



CUARTO.- La parte apelada, BANCO ESPAÑA DUERO DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U, en adelante ESPAÑA DUERO evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Cuarta, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000207/2019, habiéndose señalado el día 12 de julio de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los actores suscribieron con la entidad demandada orden de valores por la que ordenaban la compra de participaciones preferentes Caja Duero, 300 títulos por importe nominal de 30.000 euros el 20/04/2009. Interpusieron demanda el 03/09/2018 ejercitando acción de nulidad radical del contrato, subsidiariamente anulabilidad y subsidiariamente la resolución por incumplimiento del mismo, solicitando el reintegro de la cantidad de 30.000 euros.

La sentencia de primera instancia desestimó todas las acciones, la de nulidad porque consideró que no había prueba de ausencia total de consentimiento, la de anulabilidad por estar caducada la acción, y la de resolución porque, si bien consideró acreditada la falta de información, no se estimó probada la existencia de daños y perjuicios porque no se hacía referencia alguna a posible venta de las acciones.

La actora recurre alegando que existe una nulidad de pleno derecho. En segundo lugar, insiste en la acción subsidiaria resolutoria. Finalmente, solicita que no se haga expresa imposición de costas por las dudas del supuesto enjuiciado.



SEGUNDO .- El Tribunal Supremo en Sentencia de 13/09/2017 refiere: ' Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

Respecto del error en el consentimiento, el TS en la expresada resolución refiere, en relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución por incumplimiento.

En síntesis, la Sala Primera considera que la falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de nulidad (anulabilidad) o de indemnización por daños y perjuicios, pero no de resolución, ya que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defectuoso asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento, es decir, opera en la fase precontractual y afecta a la formación de la voluntad contractual, mientras que la resolución operaría en una fase ulterior, la del desarrollo del contrato.

Proyectando esta doctrina sobre el supuesto sometido a nuestra consideración, no cabe el ejercicio de la acción de nulidad absoluta o radical; el déficit de información acerca de las características de un producto y de sus riesgos asociados se encuadra dentro del régimen de anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento prestado (por todas, véase la sentencia del Tribunal Supremo 401/2017, de 27 de junio). Es decir, no cabe invocar la inexistencia o nulidad absoluta. En segundo lugar, la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento se encuentra caducada por el transcurso de cuatro años.

Finalmente, no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.

La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Por lo tanto, los motivos principales del recurso deben perecer.



TERCERO .- En cuanto al motivo subsidiario, con relación a la imposición de costas en primera instancia a la parte actora, durante el juicio resultó inequívocamente acreditada la absoluta falta de información por parte de la entidad bancaria del producto financiero proporcionado a sus clientes. No fueron informados de la perpetuidad del producto, ni del riesgo de pérdida total de la inversión, se efectuó la contratación por teléfono, y todos los contratos y documentos -recepción y ejecución de órdenes de deuda, depósito o administración de valores, test de conveniencia MIDIF, orden de compra- se efectuaron el mismo día 20/04/2009. No hubo información personal alguna.

Como dice la SAP Madrid, Sección 3ª, 8 enero 2019, sobre las Participaciones Preferentes de Caja Duero, 'En este caso existen esas dudas de hecho. Estamos hablando de un producto complejo que se transforma en bonos necesariamente convertibles a su vez en otro producto que pueden ser nuevos bonos o acciones, sin que conste en autos otra información a los clientes que unas anotaciones en cuenta. Hemos dicho que desde entonces tuvieron que conocer las características del producto, distintas de las que les fueron ofrecidas cuando lo contrataron, pero es plausible suponer que los clientes bancarios esperaban recuperar su inversión en alguna de las sucesivas conversiones en bonos o acciones'. Por ello, no procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia.

Se estima el motivo.



CUARTO .- La parcial estimación del recurso de apelación conlleva que no hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, artículo 398 LEC, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Enrique y DOÑA Estrella , representados por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro, contra la Sentencia dictada el 15 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Zaragoza en el Procedimiento Ordinario 785/2018, revocamos parcialmente la expresada resolución, en el único sentido de no hacer expresa imposición de las costas de primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.