Sentencia CIVIL Nº 222/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1227/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178144657

Recurso de apelación 1227/2019 -J

Materia: Oposición acuerdo entidad pública

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 730/2017

Parte recurrente/Solicitante: Carla, Alfredo

Procurador/a: Daniel Collado Matillas, Araceli Garcia Gomez

Abogado/a: Enrique Losada Vigo, Jordi Calvo Mandianes

Parte recurrida: DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA)

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 222/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª Mª José Pérez Tormo (ponente) Dª Dolors Viñas Maestre

Barcelona, 29 de abril de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 31 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Oposición medidas en protección menores 730/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Daniel Collado Matillas, en nombre y representación de Alfredo el interpuesto por la Procuradora Araceli Garcia Gomez en nombre y representación de Carla, contra la Sentencia de fecha19/06/2019 y en el que consta como parte apelada oponente el letrado de la Generalitat de Catalunya en la defensa y representación de la DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA, y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que debo estimar parcialmente la oposición ejercitada por Dña. Carla y D. Alfredo contra las resoluciones de fecha 27 de Septiembre de 2017 y 18 de Octubre de 2017 relativas a los menores Genoveva, Guillerma y Hernan que, en consecuencia, se confirman, salvo en lo relativo al régimen de visitas que será el siguiente:

-régimen de visitas de las hijas con la madre: todos los fines de semana, sábado o domingo, dos horas, supervisado.

-régimen de visitas de Hernan: todos los fines de semana, sábado y domingo, un día con cada progenitor por separado, y supervisadas, debiendo cumplir las visitas con la madre conjuntamente con sus hermanas.

-Estas visitas serán modificables según evolución, debiéndose valorar su ampliación o reducción al menos cada mes, dando cuenta a este Tribunal mensualmente de ello la DGAIA.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/03/2020.

La deliberación se llevó a cao por videoconferencia por causa del estado de alarma declarado por real Decreto 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren los Sres. Carla y Hernan la sentencia de primera instancia que ha estimado parcialmente la oposición a las resoluciones de la DGAIA de fechas 27 septiembre y 18 de octubre 2017, que declararon el desamparo preventivo y ratificación del desamparo, además de acordar el ingreso en DIRECCION001, de los tres menores Genoveva, Guillerma y Hernan, que en cuanto a este pronunciamiento se confirma, pero establece un régimen de visitas para la madre de los tres menores y, en cuanto a Hernan, respecto de su padre el Sr. Alfredo.

Solicita la Sra. Carla en su recurso la nulidad de actuaciones consecuencia de las infracciones procesales que alega y, en caso de no estimar la nulidad pretendida, solicita la revocación de la sentencia recurrida y la adopción de medidas menos gravosas para permitir que los menores permanezcan con su familia.

El Sr. Alfredo solicita asimismo, en su recurso la nulidad de la sentencia recurrida y celebración de nuevo juicio y, subsidiariamente, la nulidad de la resolución de la DGAIA que declaró el desamparo de los menores, o que se aprecie la caducidad de la acción, que se deje sin efecto la declaración de desamparo acordando que se le entregue la guarda del menor Hernan, de Guillerma y el acogimiento familiar de la menor Genoveva, fijándose un régimen de visitas maternofilial con los tres, y acordándose un seguimiento de los menores por los servicios correspondientes. Subsidiariamente, solicita que se acuerde el acogimiento de los menores a favor de la familia paterna y, como petición subsidiaria a las anteriores, solicita un régimen de visitas más amplio respecto de Guillerma y Hernan.

La Sra. Letrada de la DGAIA y el Ministerio Fiscal se oponen a los recursos y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- OBICES PROCESALES ALEGADOS

Deben analizarse en primer lugar los óbices procesales alegados por las partes por los que ambos progenitores solicitan la nulidad de actuaciones, lo que impediría en su caso, entrar en el estudio de las cuestiones de fondo alegadas.

1.- Duda la Sra. Carla de la imparcialidad de la Juzgadora de primera instancia porque durante la tramitación del asunto principal de oposición a las resoluciones de la DGAIA de desamparo preventivo y ratificación del mismo, ha adoptado una medida cautelar 'in audita parte'; Auto de fecha 30-4-2019, por el que acuerda el ingreso inmediato de los tres menores en DIRECCION001, una vez efectuada la exploración en la sede del Juzgado. Alega que tal medida no se solicitó por persona legitimada, que solo lo son los progenitores, y que tal medida adelantaba el contenido del fallo. Añade que la Juzgadora de primera instancia permitió la presencia del Ministerio Fiscal en tal exploración, por todo lo cual solicita la nulidad de actuaciones y celebración de nueva Vista en otro Juzgado.

Esta petición no puede ser estimada. Por Auto dictado por esta misma Sala de fecha 30-1-2020 ya confirmamos esta resolución, al considerar que se había dictado al amparo de lo previsto en el art. 236-3 CCCat que establece que la Autoridad judicial en cualquier procedimiento, puede adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad. Tales medidas se pueden adoptar a instancia de los mismos hijos, de otros parientes y del ministerio fiscal. En este caso, tal como consta en el Acta de las exploraciones, la medida fue solicitada por el Ministerio Fiscal, por lo que ningún reproche procesal puede hacerse al respecto. Habida cuenta la actuación de los progenitores que impidieron durante un año aproximadamente, el cumplimiento de la medida de ingreso en DIRECCION001 acordada por la DGAIA, la decisión adoptada por la Juzgadora de primera instancia se considera proporcional a la situación creada y los perjuicios que se estaban produciendo a los menores, tal como consta en las actas de exploración e informe del técnico del Eataf que estuvo presente en las exploraciones.

Las dudas de imparcialidad de la Sra. Juez no han sido planteadas por la parte recurrente mediante el correspondiente mecanismo de la recusación, único cauce procesal admisible y no sembrando dudas de parcialidad como ahora hace la recurrente, por lo que la vía elegida no puede conllevar la estimación de su pretensión. El hecho de que la misma Juzgadora intervenga en varios procedimientos civiles sobre las mismas personas no determina su abstención, sino que precisamente, está respaldado por las normas de reparto de asuntos.

Se desestima este motivo del recurso.

2.- Alega la Sra. Carla que la sentencia recurrida no ha resuelto algunas cuestiones planteadas: Sostiene que la DGAIA no informó a la hoy recurrente de su derecho a acceder al expediente administrativo ( art. 53 Ley 30/2015 del procedimiento administrativo). Efectivamente, a la parte le asiste el derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesada; a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos, pero, aunque a pesar de que no es necesario que así se les informe, la DGAIA informó tanto a la Sra. Carla como al Sr. Alfredo que tenían a su disposición el expediente administrativo cuando se les notificaron las resoluciones de desamparo preventivo y su ratificación (f. 438 a 440), indicando tales notificaciones que disponían del plazo de 10 días para hacer manifestaciones, 'previa vista del expediente'. En cualquier caso, el total expediente administrativo se unió a las actuaciones en el Juzgado de primera instancia, tal como establece el art. 780 LEC, al que las partes tuvieron acceso para su estudio antes de presentar la oposición a las resoluciones que impugnaban.

El mismo argumento de dificultad de acceso al expediente administrativo esgrime el Sr. Alfredo en su recurso, de manera que no ha podido participar en aquella instancia previa. Este argumento tampoco puede prosperar. Consta en el expediente que en diversas ocasiones se ha citado al Sr. Alfredo quien no ha comparecido a las citas de los servicios sociales. Consta en el informe de 21-7-16 de derivación de los servicios sociales al Eaia que fue citado y no compareció (f. 136) y en el informe obrante al folio 164 de las actuaciones consta que el hoy recurrente no acude a las citaciones de servicios sociales. No puede pues, dejar de acudir a las citas de forma voluntaria, para después quejarse que no ha podido intervenir en el proceso de estudio de la situación de sus hijos. El Sr. Alfredo ha sido citado ante los servicios correspondientes y se le ha dado la oportunidad de participar, el hecho de no haberlo hecho, de forma voluntaria, no implica la existencia de una infracción sancionable con la nulidad pretendida.

3.- Sostiene la Sra. Carla que por la función revisora de los tribunales la sentencia debía haber analizado únicamente, los motivos de desamparo alegados por la DGAIA en las resoluciones recurridas, sin extender su análisis a la actuación posterior de los progenitores, que impidieron el cumplimiento del ingreso en DIRECCION001 de los menores acordado por las dos resoluciones de la DGAIA recurridas, por ello considera que la sentencia es incongruente extra petitum. La Sala no coincide con tal apreciación.

Efectivamente, conforme al criterio consolidado del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28 septiembre 2015 ROJ 3999 /2015, que se remite a la sentencia del mismo Alto Tribunal de 31 de julio de 2009: ' A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

B) Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor...'

Es evidente pues, que debía analizarse no solo la situación de desamparo que dio lugar a tal declaración, sino también si habían variado las circunstancias de manera que podía acordarse el retorno de los menores al núcleo familiar, como pretendía la recurrente, o, por el contrario, persistían o incluso se habían agravado las circunstancias a fin de adoptar la resolución que mejor protegiera el interés de los menores. Se desestima también este motivo del recurso.

4.- Se alzan ambos progenitores contra la valoración efectuada por la Juzgadora de primera instancia sobre la prueba testifical practicada, en concreto, la llevada a cabo en la Vista con los Agentes de policía local NUM000 y NUM001 del Ayuntamiento de DIRECCION003, pretendiendo que se sustituya la valoración de la Juzgadora por la versión parcial que los recurrentes aportan, sin que esta Sala admita tal argumento pues la valoración de la prueba referida es coherente con las manifestaciones de tales testigos y con el resto de pruebas practicadas. La valoración de las pruebas practicadas es una función judicial que se ha llevado a cabo en base a las normas de la sana crítica. Se desestima este motivo del recurso.

5.- Se queja la Sra. Carla de que no se le ha dado copia del Acta de exploración de los menores efectuada en sede judicial, ni del informe del técnico del Eataf que estuvo presente en su práctica, y ambos documentos han basado la resolución cautelar de fecha 30-4-2019, que acordó el ingreso inmediato en el DIRECCION001.

En cuanto a la afirmación de que tales documentos determinaron el ingreso en DIRECCION001 no es cierto. Tal ingreso estaba acordado por la DGAIA desde la resolución de fecha 27-9-2017 que declaró el desamparo preventivo, resolución que se ratificó en 18-10-2017. La resolución del Juzgado de fecha 30-4-2019, constató el perjuicio que se estaba ocasionando a los menores por permanecer sin escolarizar y sin seguimiento psicológico de las dos niñas durante más de un año por lo que en base a lo previsto en el art. 236-3 CCCat. se acordó su ingreso inmediato en DIRECCION001.

Cierto que en las actas de las exploraciones efectuadas en primera instancia se hizo constar las manifestaciones de los niños, pues así se documenta el derecho de los menores a ser oídos, pero tales manifestaciones se expusieron extensamente en el Auto de fecha 30-4-2019, por lo que la parte ha tenido acceso a su contenido y no se le ha producido indefensión, de manera que no procede acordar la nulidad de actuaciones por este motivo. La Sra. Letrada de la Dgaia además, manifiesta al oponerse al recurso, que el Juzgado dio copia de las exploraciones y del informe técnico a las partes.

El informe del técnico que estuvo presente en las exploraciones, cuyo contenido dice la parte recurrente que ignora, figura al folio 1620 de las actuaciones, no está en sobre cerrado y la parte ha tenido acceso a su contenido como al resto de las actuaciones.

6.- Alega el Sr. Alfredo en su recurso que se han infringido normas y garantías legales al no haberse practicado determinadas pruebas que él propuso: testificales de la directora del colegio de los menores y de su tutora, así como testifical del jefe de su empresa, y complemento del informe del Eataf. El este motivo del recurso no puede ser estimado.

Se ha de recordar que el derecho a la prueba no es un derecho ilimitado sino instrumental, para la práctica de las que sean pertinentes en el caso concreto, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi, según criterio del TS, en sentencia de 3 de octubre de 2006; por ello el recurrente debe justificar la utilidad de la prueba no practicada para defender su posición procesal y su petición, es decir la demostración de que la práctica de la prueba inadmitida tiene importancia y relevancia suficiente al sentido del fallo. Y en el presente caso, tal como acordó la Juzgadora de 1ª Instancia en la Vista, no era necesaria la prueba testifical propuesta al obrar en el expediente suficientes informes de los profesionales escolares y el informe de la empresa del recurrente admitiendo la conciliación familiar para el caso de que se le atribuya la custodia de su hijo Hernan, único extremo sobre el que podía declarar el jefe del trabajo del Sr. Alfredo, pues evidentemente, nada podía manifestar de la capacidad protectora del padre respecto de su hijo; sin que sea necesario el complemento del informe del Eataf, con independencia de lo que se dirá más adelante al respecto. Así lo resolvió la Juez de primera instancia en sentido correcto, dada la inutilidad de las pruebas propuestas, por lo que no se puede hablar de vulneración de normas y garantías procesales, pues no se ha producido infracción del artículo 24 de la Constitución Española, productora de indefensión material y efectiva. La innecesariedad e improcedencia de dichas pruebas propuestas en esta alzada fue ratificada por este Tribunal al inadmitir la prueba en segunda instancia. Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

7.- No se ha producido caducidad de la acción, como alega el Sr. Alfredo.

Cierto es que el art. 106 LDOIA establece el plazo de caducidad de un año para dictar la resolución de desamparo a contar desde la incoación del expediente, y en este caso, el cómputo de un año se inicia con la síntesis evaluativa de 2-8-2017 (f. 227) de manera que cuando se dicta la resolución preventiva de desamparo y su ratificación en fechas 27-9 y 18- 10-2017 no había transcurrido el año de caducidad. Se desestima este motivo del recurso.

8.- El argumento de ausencia de notificación de la resolución de desamparo que sostiene el Sr. Alfredo tampoco puede estimarse, pues consta en el expediente al folio 440 copia de su notificación con la indicación de que puede hacer manifestaciones en el plazo de 10 días, previa vista del expediente, y la prueba de tal conocimiento es el hecho de haber presentado su escrito de oposición a aquella resolución dentro del plazo otorgado para ello.

9.- Alega el Sr. Alfredo que la Administración no puede ir contra sus propios actos, de manera que habiéndose incoado expedientes de riesgo no puede después por los mismos hechos calificar la situación de desamparo. Este argumento debe también desestimarse pues si bien es cierto que alguno de los expedientes se abrió por riesgo, en 2011 respecto del menor Hernan se abrió por desamparo y además, las situaciones que inicialmente fueron calificadas como constitutivas de riesgo, después, por su cronicidad y agravamiento se convirtieron en situación de desamparo.

10.- Alega el Sr. Alfredo que la sentencia es incongruente porque no ha dado respuesta a alguna de las peticiones planteadas, como su petición de visitas con la menor Guillerma.

Esta Sala no coincide con tal apreciación de incongruencia de la sentencia recurrida pues la confirmación de las resoluciones de la DGAIA a las que se oponía el recurrente y la fijación de visitas de éste con su hijo Hernan sin que se establezcan para con Guillerma, implica la desestimación de visitas del Sr. Alfredo con Guillerma.

No podemos dejar de mencionar, no obstante, que no procedía fijar tales visitas en la sentencia recurrida ni ahora por esta Sala, habida cuenta la alteración psicológica que ha producido a la menor Guillerma saber que el Sr. Alfredo no era su padre biológico, aunque así conste en el Registro Civil, y la forma y premura con que se le comunicó por la madre y por su actual compañero. La alteración emocional, que al parecer ha producido a la niña precisa de un trabajo psicológico que no se le proporcionó en su momento, entre otras carencias al tener a los niños escondidos, por lo que antes de fijarlas debe llevarse a cabo la necesaria terapia que le debe proporcionar la DGAIA, ahora que está residiendo en DIRECCION001, y como consecuencia de tal trabajo psicológico se decidirá si es beneficioso para la menor mantener la relación con el Sr. Alfredo, como allegado que es, pues con él ha convivido como si de un padre se tratara, por lo que sin duda tiene un importante vínculo afectivo.

TERCERO.- FONDO DEL ASUTO. DESAMPARO.

En cuanto al fondo del asunto, la sentencia recurrida considera que concurrían circunstancias que colocaron a los menores en una situación de grave riesgo y que encuadra en los apartados d) y h) del artículo 105 de la LDOIA: ejercicio inadecuado de las funciones de guarda que comporte un peligro grave para los menores y desatención física, psíquica o emocional grave o cronificada. La Sala comparte plenamente los razonamientos de la sentencia de instancia. El artículo 105 de la LDOIA después de definir el desamparo de forma coincidente con el artículo 228-1 del CCCat , recoge una serie de supuestos o situaciones que se consideran de grave riesgo, tratándose de una relación de supuestos fácticos que no constituyen numerus clausus y que deben contemplarse con lo dispuesto en el apartado i) que hace referencia a cualquier otra situación de desatención o negligencia que atente contra la integridad física o psíquica del menor o la existencia objetiva de otros factores que imposibiliten su desarrollo integral. En definitiva se trata de valorar si el menor o la menor dentro de su núcleo familiar está en condiciones de recibir las atenciones físicas, psíquicas, emocionales y educativas que requiere para desarrollarse como persona de una forma adecuada o si por el contrario se producen hechos o circunstancias que lo colocan en una situación de grave riesgo, es decir, en una situación en la que no se cubran sus necesidades de forma suficiente, en cuyo caso es necesaria la separación del entorno familiar.

Al pormenorizado análisis de la situación existente que determinó la apreciación de la situación de desamparo de los menores se ha venido a añadir la posterior actuación prevista y encuadrada en el apartado j) del mismo precepto legal definitorio de la situación de desamparo, que se refiere a la obstaculización por los progenitores de las actuaciones de investigación o comprobación, o su falta de colaboración, cuando este comportamiento ponga en peligro la seguridad del niño o el adolescente, así como la negativa de los progenitores a participar en la ejecución de las medidas adoptadas en situaciones de riesgo si ello conlleva la persistencia, la cronificación o el agravamiento de estas situaciones.

Cierto es que cuando se dictaron las resoluciones de desamparo preventivo y su ratificación se había acreditado el incumplimiento de deberes de custodia y protección de los menores por parte de los progenitores y así se ha apreciado por la sentencia recurrida por lo que procedía su ratificación, pero considera esta Sala que la forma en que se ha llevado a cabo los intentos de cumplimiento de la efectividad de las resoluciones de la DGAIA ha producido un perjuicio mayor a los menores que los que se pretendían evitar.

Cuando uno de los mayores problemas de los menores era el absentismo escolar y el seguimiento de las necesarias terapias de Genoveva y Guillerma, la consecuencia de la forma de llevar a cabo el cumplimiento de las resoluciones de la DGAIA ha sido que los menores han permanecido un año sin asistir al centro escolar, casales y demás lugares donde seguir con su formación socialización y, sin llevar a cabo las terapias de las niñas. La forma de intentar el cumplimiento de las resoluciones de la DGAIA ha llevado a las partes a una desconfianza recíproca y, en definitiva, a un perjuicio aun mayor a los menores. La DGAIA debía haber utilizado mecanismos adecuados para conseguir la colaboración de los progenitores a fin de proporcionar a los menores los medios formativos y de terapias adecuados a sus necesidades.

La Juzgadora de primera instancia se vio obligada a adoptar las medidas necesarias para el ingreso de los menores en el DIRECCION001 pues la situación a la que se había llegado era límite, tras un año sin acudir a la escuela, sin relaciones sociales y sin las necesarias terapias de las niñas, lo que no hubiera tenido que llegarse a plantear si la DGAIA hubiera propuesto, mediante los medios eficientes para ello, otras medidas más adecuadas a la situación entonces planteada, como hubiera podido ser por ejemplo, el ingreso intersemanal para el seguimiento escolar y los fines de semana con la familia, pues no olvidemos que la afectividad entre madre e hijos es estrecha, tal como consta en los informes del Eataf e informe de las visitas efectuadas tras el ingreso en DIRECCION001 de los menores.

La recurrente plantea en su recurso un análisis pormenorizado de las causas de desamparo que se han planteado en el expediente administrativo, dando su propia versión de la valoración de las pruebas, que pretende sustituir por la de la Juzgadora de primera instancia. Esta Sala no entrará en su estudio detallado. Ya lo ha hecho la sentencia recurrida de forma minuciosa y acertada, por lo que a ella nos remitimos a fin de evitar reiteraciones inútiles. Únicamente destacar que se había cronificado la inestabilidad emocional de la madre hoy recurrente, que como ella misma reconoce ante los técnicos del Eataf, es muy impulsiva, lo que es detectado por los profesionales de una mayor agresividad, impulsividad y cambios de humor (síntesis evaluativa de fecha 2-8-2017 -f. 227), de manera que se observa en el expediente administrativo una mayor alteración en el área de salud mental que la que ella misma reconoce.

Los tres menores Genoveva nacida el NUM002-2003, Guillerma nacida el NUM003-2008 y Hernan nacido el NUM004-2010 convivieron con la madre Sra. Carla y con el Sr. Alfredo, ambos hoy recurrentes hasta la separación de éstos en 2015. Tras la ruptura los menores quedaron bajo la custodia de la madre, quien al poco tiempo inició la convivencia con el Sr. Raúl, padre biológico de Guillerma según manifiestan, aunque todavía no ha presentado demanda de reclamación de paternidad, tal como afirma que hará en cuanto se resuelva este procedimiento.

Los menores, de los que se encargaba la madre pues el Sr. Alfredo se dedicaba al trabajo y delegaba en la madre el cuidado de los niños, crecían sin límites ni pautas educativas, sin horarios de comidas, falta de higiene, y Genoveva no acudía al CSMIJ al que le habían derivado desde pediatría. Desde la escuela DIRECCION000 se informa que los niños iban muy dejados y sucios y el absentismo escolar era muy importante. Los tres menores van atrasados en aprendizajes por las múltiples faltas de asistencia y informan de la escuela que en ocasiones Genoveva, la mayor, no puede asistir a la escuela porque tiene que cuidar a sus hermanos mientras la madre 'ha de fer papers', cuando tal como se ha dicho, la Sra. Carla no trabajaba y se dedicaba al cuidado de los menores.

Alega el Sr. Alfredo que las circunstancias del desamparo en su caso, son atribuibles a la madre, pues él cumplía sus obligaciones parentales, pagaba los colegios de Hernan y Guillerma, así como el material escolar. Y los problemas producidos tras la ruptura tampoco son a él imputables pues si intentaba acercase la Sra. Carla ésta le denunciaba. Sostiene que él puede asumir la custodia de Hernan, también de Guillerma, y el acogimiento de Genoveva, que no es su hija biológica, pero ha convivido con ella creándose una relación afectiva similar a la paternofilial.

En cuanto a la situación de desamparo respecto del Sr. Alfredo se ha acreditado que cuando las partes convivían juntos la organización familiar era tradicional, con trabajo del Sr. Alfredo y dedicación a la familia por parte de la Sra. Carla (dedicación que tal como se ha dicho, era insuficiente cuando no deficiente y determinante del desamparo acordado). La delegación de funciones en la madre por parte del Sr. Alfredo fue constante y el cambio de localidades de residencia un continuo, con faltas de asistencia a las escuelas por parte de los menores y dificultades de socialización y seguimiento de la necesaria terapia de Genoveva, entre otros motivos del desamparo declarado. Tras la separación de la pareja, la organización familiar y el tiempo de dedicación paterna a sus hijos Victorio y Guillerma es calificado de caótico. El propio Sr. Alfredo reconoce que tiene al menor Hernan cuando la madre se lo deja, incluso a horas intempestivas para el menor. Sigue delegando el cuidado del niño en terceros, en este caso, en su madre, la abuela paterna del menor. Así consta en la Síntesis evaluativa de fecha 2-8-2017 (f. 227) que refiere que cuando el niño está con su padre está todo el día en el domicilio con la abuela paterna y los momentos que efectivamente permanece con su padre, Alfredo está en el bar. Consta en el mismo informe que desde la escuela informan que cuando el menor está en el domicilio paterno lleva desayuno y su higiene es mejor que cuando está en el domicilio materno.

Tras el dictado de la resolución de desamparo por la DGAIA el Sr. Alfredo apoya la decisión materna de no entregar a los niños en el DIRECCION001 y la ayuda en la ocultación de los menores, sorteando a los profesionales que intentan encontrarlos para el cumplimiento del ingreso acordado, con el resultado de ausencia de escolaridad durante un año, y del seguimiento de las necesarias terapias psicológicas de Genoveva y Guillerma, entre otros perjuicios que se ha ocasionado a los niños durante el tiempo que han permanecido ocultos.

CUARTO.- VALORACION DEL INFORME DEL EATAF.

Critican los recurrentes el informe del Eataf y pretenden desvirtuar su contenido al considerar que llega a conclusiones basadas en informes de la DGAIA, sin constatar datos directamente (como la falta de higiene de los menores o la itinerancia domiciliaria...). Tienen razón en parte, los recurrentes. Esta Sala ha dicho en reiteradas resoluciones que los informes del Eataf debería basarse únicamente en los datos obtenidos por las intervenciones que directamente realizan. La metodología que utiliza el Gabinete técnico es en parte, incorrecta, pues llega a conclusiones dándolas por ciertas cuando ha tenido conocimiento de ellas 'por referencias' de la DGAIA. Por ello, solo deben tenerse en cuenta las conclusiones alcanzadas por las entrevistas efectuadas a los progenitores, a los terapeutas y a los centros escolares, entre otras intervenciones directas.

No es cierto como alega el Sr. Alfredo en su recurso que la intervención del Gabinete Eataf se halle en situación de alegalidad al considerar que sus funciones no están reguladas legalmente, su intervención no está prevista en la LEC ni en la LOPJ, no se puede recusar a sus miembros ni es obligatorio que digan la verdad. Ninguno de estos argumentos puede prosperar.

Efectivamente, el Código Civil de Cataluña en la Disposición Adicional 6ª, regula la actuación de los equipos técnicos e indica que los especialistas integrados en dichos equipos técnicos que dan soporte a los tribunales son auxiliares de los tribunales y su regulación concreta viene dispuesta en el Decreto 197/2007, de 10 de septiembre.

El informe del Eataf efectuado en fecha 9-1-2019 (f.1504) concluye en cuanto a la Sra. Carla, por manifestaciones de ésta en entrevistas con los técnicos del gabinete psicosocial, donde ésta explica una cotidianeidad satisfactoria de los menores en la casa, sin acudir a la escuela y reconoce el malestar de los menores por el absentismo escolar, así como la ausencia de terapia de Genoveva. Se detecta la afectividad entre la madre y los hijos y entre los hermanos entre si. La madre ha sido la referente principal de los menores. Considera la Sra. Carla que la responsabilidad de todo lo ocurrido es de los demás, de terceros. Depende económicamente de sus parejas, los servicios sociales y demás técnicos son los responsables de que sus hijos no vayan a la escuela, no tengan material escolar, no tengan beca de comedor, etc. Cuando consta en el expediente administrativo que se le aconsejaba que pidiera estas ayudas y la madre no lo hacía. Los menores no tenían material escolar y no seguían bien el curso. La recurrente cree que los técnicos quieren su malestar, no ayudarla. La Sra. Carla es muy dependiente de sus parejas, antes del Sr. Alfredo y ahora del Sr. Carla, que le está aportando estabilidad y organización logística, aunque al mismo tiempo lidera la confrontación de la Sra. Carla contra los servicios técnicos, animándola en su posicionamiento.

La Sra. Carla no dispone de capacidad protectora y educativa para atender las necesidades de los hijos. Así se ha constatado al no proporcionarles los medios para cubrir sus necesidades educacionales, formativas, socializadoras y de salud, pues tanto Genoveva como Guillerma precisan terapia que no se les estaba proporcionando, situando a los menores en una situación de vulnerabilidad.

Es evidente que en esta situación no se puede retornar la custodia de los menores a la madre, sin perjuicio de que la DGAIA siga realizando el trabajo que pueda con la Sra. Carla a fin de mejorar su capacidad protectora y educativa y al mismo tiempo, que las medidas que se vayan adoptando respecto de los menores respeten y afiancen el importante vínculo afectivo que existe entre madre e hijos, además de proporcionarles la necesaria formación escolar y terapéutica que precisen.

Se desestima, por tanto, el recurso planteado por la Sra. Carla.

En cuanto al Sr. Alfredo el informe del Eataf refiere que éste manifiesta que convive con su actual pareja y cuando tenía a Hernan consigo se trasladaba a casa de su madre en DIRECCION002. De su actuación antes descrita tanto del tiempo que convivió con la Sra. Carla como su actuación una vez dictadas las resoluciones de desamparo por la DGAIA, se constata lo que los técnicos del Eataf refieren en su informe: que el Sr. Alfredo tiene limitaciones importantes para cubrir las necesidades emocionales de los menores, y en concreto en lo que ahora interesa, del menor Hernan. Delega su cuidado en terceros y ahora pretende, mediante un proyecto parental idílico, asumir la guarda de los tres niños, cuando nunca lo ha hecho, ni siquiera la de Hernan individualmente, pues tal como se ha dicho, siempre delega su cuidado a terceros, la Sra. Carla o la abuela paterna del menor. Ni siquiera prevé problema alguno en la integración en su núcleo familiar, sin concretar cuál sería, si el formado con su actual pareja, o con su familia nuclear, cuando su madre, la abuela paterna de Hernan, ha dicho que no quiere ocuparse más que de sus propios nietos, o sea, Hernan. El proyecto parental del Sr. Alfredo es poco sólido.

Ahora bien, considera esta Sala que la DGAIA deberá fomentar, facilitar y estudiar la viabilidad de mejora de la capacidad paterna para asumir en el futuro la custodia de Hernan por el padre, al observar en el expediente que existen datos suficientes de que así pueda llegarse a producir.

QUINTO.- COSTAS

A tenor de los razonamientos expuestos, considerando pues las alegaciones de las partes y la valoración en conjunto de la prueba, se estima que la sentencia es ajustada a derecho y que es acertada la decisión de la juzgadora de instancia y en consecuencia, procede mantener la resolución impugnada por sus acertados razonamientos y el detenido análisis de la prueba practicada, sin que a pesar de que se desestima el recurso, teniendo en consideración el alcance del debate y en virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil, proceda efectuar imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Sres. Carla y Hernan contra la sentencia de fecha diecinueve de junio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Los plazos para interponer recursos contra esta resolución estan suspendidos en virtud del real Decreto citado en los Antecedentes de Hecho.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).