Sentencia CIVIL Nº 222/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 558/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 558/2019 - AUTOS Nº 1724/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS-CUSTODIA COMPARTIDA
PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 222/20
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ
GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a diez de julio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 558/2019, dimanante de los autos con número
1724/2018. Interpone recurso D. Jesús María , representado por el Procurador D. Antonio Jesús Pascual
León. Comparece como apelada Dª Julia , representada por la Procuradora Dª Carolina Cachón Quero, con
la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7 de junio de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando parcialmente la demanda instada por don Jesús María , representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Pascual León y asistidos por el Letrado don Ramón Escribano Garés, frente a doña Julia , representada por doña Carolina Cachón Quero y asistida por la Letrada doña Teresa Pulido Pitto, con la intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, dictada en los autos 179-2015, de fecha 27 de marzo de 2015, relativo al régimen de visitas, y a la delimitación de lo que debe entenderse como gastos extraordinarios, desestimándose el resto de las pretensiones instadas por la actora, y relacionadas con la fijación de un sistema de guarda y custodia compartida y la reducción de la pensión de alimentos fijada en favor de los hijos menores de las partes. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de junio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En nombre de D. Jesús María se interpone recurso de apelación contra los pronunciamientos de la sentencia desestimatorios de la modificación del sistema de guarda y custodia exclusiva de la madre por el de custodia compartida, y de extinción o reducción de la pensión de alimentos, medidas ambas que se acordaron en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 27 de marzo de 2015.

Aduce el apelante que se infringe el art. 92 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta porque la custodia compartida es la que más beneficia a los menores, invocando el cambio de criterio jurisprudencial que se constata en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016; que no constituye un obstáculo las divergencias entre los padres; que propicia la integración de los menores con la nueva familia del apelante, evitando su sentimiento de pérdida como padre meramente visitador; que han pasado 4 años y los niños tienen 12 y 11 años y, por tanto, han adquirido capacidad y madurez para adaptarse al sistema de guarda compartida; que no puede considerarse decisivo el deseo de los mismos contrario a la modificación a falta de un informe psicosocial que aclare si es beneficioso para los menores, sin que ello pueda considerarse suplido por la mera exploración, siendo incierto que vayan a tener dificultades para seguir desarrollando sus actividades extraescolares, dado que es autónomo y tiene las tardes libres, y ninguna dificultad entraña el traslado de DIRECCION000 a DIRECCION001 , porque no lleva más de diez minutos en coche; confrontando las manifestaciones de los menores con otras pruebas que acreditan, según su criterio, las buenas relaciones con su actual pareja; y negando que la conflictividad entre los progenitores suponga un obstáculo insalvable.

Interesa, por tanto, la revocación de la sentencia, que se acuerde la modificación interesada y, consecuentemente, que se suprima la obligación de abonar la pensión alimenticia, asumiendo cada progenitor los gastos mientras están en su compañía y los extraordinarios por mitad.

Se oponen el Ministerio Fiscal y la apelada.



SEGUNDO.- En la demanda rectora de este procedimiento el apelante invocaba igualmente el cambio de doctrina jurisprudencial que establece el régimen de custodia compartida como el más beneficioso para los hijos menores de edad, conforme a lo establecido en el art. 92 del Código Civil; y que el Sr. Jesús María tiene necesidad de incrementar el contacto con sus dos hijos menores e involucrarse más en su desarrollo personal y educación porque ello ha sido obstaculizado por la madre desde el principio de la separación de hecho. Y aducía a su favor que el régimen de visitas impuesto por la madre se ha desarrollado con absoluta normalidad y es lógico que evolucione hacia la custodia compartida, y que la convivencia con una nueva pareja y la hija de la misma favorecerá la integración en una nueva unidad familiar; que cuenta con libertad de horarios y apoyos familiares; que van a seguir acudiendo a sus actividades extraescolares; y que no concurre dificultad alguna derivada de residir los progenitores en municipios diferentes del área metropolitana.

Estos argumentos no se acogen en la sentencia apelada, tras consignar la doctrina jurisprudencial aplicable y asumir, por ende, que el régimen de custodia compartida ha de considerarse el que normalmente responde al interés de los hijos menores, y que no es obstáculo el hecho de que se hubiese establecido de mutuo acuerdo el régimen de custodia exclusiva de la madre, siempre que concurra un cambio cierto de las circunstancias y se constate que la modificación beneficia al menor, y que no es exigible el acuerdo entre los cónyuges o una completa sintonía para resolver los inconvenientes que puedan presentarse, y la razón de la desestimación de la pretensión deducida se centra en el rechazo a la propuesta que muestran los propios menores cuando son explorados, teniendo entonces 12 y 11 años, porque se encuentran más cómodos con la custodia materna, fundamentalmente, porque es compatible con las clases y actividades extraescolares que realizan, y en la constatación de dificultades objetivas que han concurrido anteriormente para conciliar la realización de dichas actividades con el régimen de visitas del padre, y la falta de prueba directa de la afirmación de que, sin embargo, dispone de un horario flexible, considerando insuficiente para constatar el cambio de circunstancias y el beneficio de los menores el mero transcurso de cuatro años desde que se dictó la sentencia de divorcio frente a la constatación de que el sistema actual, pese a las discrepancias que existen entre los progenitores, ha permitido que los menores gocen de estabilidad, de seguridad y además ha permitido que tengan un desarrollo educativo loable y adecuado, llevándose a cabo las visitas sin incumplimientos de las partes.

No cabe sino reproducir la imprescindible doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual puede acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos , 'pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor', lo que significa que en ningún caso se trata del reconocimiento de un automatismo en la transformación de situaciones de custodia exclusiva, resultantes de sentencia contenciosa o de mutuo acuerdo, por la simple petición por vía de modificación de medidas del progenitor que no hubiera resultado favorecido inicialmente por la custodia, sino que lo que lo que ha de preservarse es el interés de los menores, previa comprobación de su favorecimiento mediante la traslación de las indudables ventajas que ofrece la custodia compartida, siempre que la misma venga indicada para la mejora de su situación. Porque, como tiene establecido reiteradamente el Alto Tribunal, en sentencias como la de la de 9 de mayo de 2017 , 'el criterio de la sentencia recurrida, por lo demás, es coherente con la doctrina de esta sala mantenida en las sentencias 638/2016, de 26 de octubre y 722/2016, de 5 de diciembre , que consideran que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes).

En la sentencia apelada no se pone en duda, y tampoco no lo hacemos nosotros, las aptitudes parentales del apelante, pero en línea con lo que se señala en estas resoluciones, las reticencias de los menores, basadas, como se dice en la sentencia apelada, no sólo en sus disposiciones subjetivas sino en circunstancias objetivas relativas a los horarios de trabajo del padre y cierta distancia entre los domicilios que dificulta la rutina de traslado al colegio o centros de clases o actividades extraescolares, y la omisión del sometimiento a consideración del tribunal de una planificación concreta de un proyecto de evolución o adaptación de los mismos al sistema de custodia compartida, que incluya, además, los proyectos educacionales, más allá de la mera intención de no cambiarles de colegio, atencionales y personales, nos llevan a confirmar la improcedencia de modificación del régimen de custodia exclusiva para implantar el de custodia compartida al no quedar acreditado que se vaya a traducir, si no inmediatamente, al menos a corto o medio plazo en un beneficio para los menores.

Nos hemos detenido en reproducir, en síntesis, las alegaciones de la demanda para constatar, precisamente, que el sustento de la pretensión modificativa adolece de ese automatismo que se ha referido, al centrarse en la invocación de un cambio jurisprudencial que, en realidad, es anterior a la fecha en que los progenitores acordaron de mutuo acuerdo el sistema de custodia exclusiva de la madre, aunque, ciertamente, dicha jurisprudencia se haya consolidado posteriormente, y en la necesidad que siente el apelante de incrementar el contacto con sus hijos; pero, sin desconocer la consideración de que la custodia compartida supone un beneficio para los menores precisamente por permitir un contacto equilibrado con sus progenitores, esa necesidad no puede identificarse necesariamente con que sea de interés para los menores introducir un cambio muy relevante en sus vidas al que, en principio, muestran cierta reticencia, de suerte que sería ese plan parental el que despejara cualquier duda sobre la concurrencia de un mero planteamiento programático abstracto, basado en los axiomas, modelos generales o pautas de conveniencia, predefinidas, en la articulación de los regímenes de guarda y custodia.

De ahí el criterio contrario mantenido por esta misma Sala en aquellas ocasiones, como la presente, tratadas por la sentencia citada en la de primera instancia, en las que la pretensión del progenitor solicitante del cambio a la custodia compartida se aleja concretas mejoras en interés de los hijos, centrando la controversia más bien en el cambio de su particular parecer, simplemente por considerar llegado el momento de pasar a ejercer la custodia de forma compartida.

La exigencia de ese plan parental ha sido puesta de relieve también en sentencias del Tribunal Supremo como las 515/2015, de 15 de octubre de 2014; 52/2015, de 16 de febrero 2015; 130/2016, de 3 de marzo; 722/2016, de 5 de diciembre, considerando en la 280/2017, de 9 de mayo, que quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores). Y en este sentido, de la prueba practicada consistente en los cruces de correos electrónicos presentados a instancia de una y otra parte, no se deduce precisamente que se haya seguido un proceso de esfuerzos para el acercamiento de posturas entre los progenitores, ni que se hayan ofrecido previamente criterios para el consenso, de manera que se echa de menos, como también se constata en la sentencia apelada, no un inexigible acuerdo sin fisuras, pero sí pruebas de que se han intentado desarrollar habilidades para el diálogo entre los litigantes que ofrezcan ciertas garantías de que los obstáculos que se constatan y los que puedan presentarse en el futuro van a abordarse de forma que no incidan en la instrumentalización de los hijos y en crear en ellos el sentimiento de ser vectores de los desencuentros entre sus padres.

En definitiva, se trata de constatar que la pretensión modificativa responde, en la medida que permite la situación de ruptura entre los progenitores, a una coparentalidad positiva, que concurre cuando se constata una predisposición al acuerdo y no al conflicto en los asuntos relacionados con la crianza de sus hijos, la distribución del trabajo con ellos, y la demostración de capacidad de apoyo y ayuda en los roles parentales para la gestión conjunta de los conflictos que se han puesto en evidencia en la sentencia apelada.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación y la ratificación de la denegación de la custodia compartida, sin que haya de entrarse en la pretensión subsidiaria de reducción de la pensión de alimentos, al no haberse reproducido en el recurso de apelación impugnando lo resuelto.



TERCERO.- Las costas se imponen al apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Jesús María , se confirma la sentencia de fecha 7 de junio de 2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, con imposición de las costas del recurso al apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 222/20 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA