Sentencia CIVIL Nº 222/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 174/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2017/0009187

Recurso de Apelación 174/2019

Autos Nº: 58/2018

Procedencia: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante- demandada: Dña. Modesta

Procurador: D. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO

Apelado-demandante: D. Jacobo

Procurador: D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº 222/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Carmen Rodilla Rodilla

Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

En Madrid, a seis de marzo de dos mil veinte.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio seguidos, bajo el nº 58/2018 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 entre partes:

De una, como apelante Doña Modesta, representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO.

De la otra, como apelado D. Jacobo, representado por el Procurador D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Ana de Simón Gutiérrez, en nombre y representación de DON Jacobo contra DOÑA Modesta y desestimando la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Modesta frente a DON Jacobo debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO DE LAS PARTES POR DIVORCIO, con los efectos que por ministerio de la Ley ello produce. Asimismo se acuerdan como medidas reguladoras de los efectos del divorcio las siguientes:

1.- Se atribuye a don Jacobo, la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, continuando ambos progenitores compartiendo la titularidad de la patria potestad.

2.- Se atribuye a don Jacobo, hasta que el hijo menor adquiera independencia económica o cumpla 23 años de edad, el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 (Madrid), así como el ajuar doméstico. El Sr. Jacobo deberá abonar los gastos de suministro de la vivienda y los gastos ordinarios de comunidad. Los gastos que afecten a la propiedad como el impuesto sobre bienes inmuebles, seguros y derramas serán abonados por ambos propietarios por partes iguales.

3.-La madre abonará en concepto de alimentos para su hijo menor y su hija mayor la cantidad de 200 euros mensuales que serán ingresadas entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre. Tal cantidad será revisada conforme al incremento que experimente el IPC, u organismo que legalmente lo sustituya, anualmente y su pago se entenderá devengado desde la fecha de esta resolución.

Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno de ellos.

4.- Como régimen de visitas de la madre con el hijo menor se fija el señalado en el fundamento de derecho 4º.

5.- No se dictan medidas provisionales al estar la sentencia dictada en plazo.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dña. Modesta, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de D. Jacobo y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de marzo de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fije como límite temporal para el uso de la vivienda la fecha en que el menor alcance la mayoría de edad , de forma alternativa se proceda a la liquidación de la vivienda bien adjudicándosela uno de ellos bien vendiéndola en un plazo razonable durante los cuales podrá usarse por el hijo menor como límite hasta los 18 años y transcurrido el plazo podrá usarse alternativamente hasta la venta o adjudicación y habida cuenta falta de medios se acuerde suspender la pensión hasta que obtenga algún tipo de ingresos fijos siendo mientras tanto cubiertos por el padre y subsidiariamente que cada cónyuge procure los alimentos de los hijos durante el período en que los tengan consigo y se alega entre otras razones que no procede atribuir la vivienda al padre y señala que la pensión es desproporcionada y recuerda que el padre tiene 24999,96 euros , en trabajo fijo indefinido a tiempo completo, mientras la interesada tiene ingresos de 5843,86 euros por una parte y 5565,79 euros de sustituciones y prestaciones debiendo alquiler una vivienda.

Por su parte don Jacobo pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que la madre es activa laboralmente y significa que hay dos hijos, mayor y menor de edad y cursando estudios universitarios la mayor, y relata que han de madrugar mientras la demandada se encuentra en el domicilio familiar y entiende que en la actualidad la madre trabaja y considera que el importe es inferior al mínimo.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

SEGUNDO.-Se discute en primer lugar el uso de la vivienda familiar en cuanto al límite temporal.

La aplicación del artículo 96 del Código civil en orden a la atribución del uso de la vivienda a los menores de edad y su posible extensión a los mayores de edad ha sido ya interpretado por la doctrina jurisprudencial del tribunal Supremo que enseña lo siguiente entre otras en sentencia de 5 septiembre de 2011:

'..CUARTO. - Atribución del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección cuando no existen hijos menores, sino mayores de edad. El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor ?lii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera re?eja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC., respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de ?jarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuanti?carla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En de?nitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se ?je, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. B) La aplicación de esta doctrina determina la estimación de esta parte del motivo o submotivo, pues la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección. ........en el sentido de adjudicar a.....el uso de la vivienda familiar hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial.....procede ..... ?jar como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se ?je a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'

Dicha doctrina se reitera entre otras en sentencia de 23 de enero de 2017 que nuevamente enseña que:

'.. Cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio ( artículo 96.1 CC). Sólo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: (i) cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar; (ii) cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios Así se recoge en la sentencia 284/2016, de 3 mayo, rec. 129/2015, que se hace eco de lo declarado en la sentencia de 5 de noviembre de 2012, reiterado en las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero de 2015 3.- Por tanto la sentencia de primera instancia fue correcta atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la menor y a la progenitora custodia Ahí pudo detenerse. Sin embargo, conocedora de la doctrina de esta Sala, limitó la aplicación rigorista del artículo 96.1 CC hasta la mayoría de edad de la menor para, alcanzada ésta, que se aplicase el artículo 96.3 CC y se decidiese prudencialmente a favor del cónyuge cuyo interés fuera el más necesitado de protección, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable En efecto existe doctrina de sentencia de pleno, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo, rec. 66/2014, del siguiente tenor 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justi?quen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente ?jado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'

4.- En atención a lo expuesto la sentencia recurrida decidió prematuramente, como si la hija ya fuese mayor de edad, y teniendo en cuenta sólo las circunstancias de ella y no la del progenitor más necesitado de protección en atención a las circunstancias fácticas que la propia sentencia recoge Un supuesto similar fue el que decidió la sentencia 604/2016, de 6 de octubre, rec. 1986/14 , con cita de la jurisprudencia antes citada, y declara lo siguiente 'En el caso que se enjuicia la sentencia recurrida valora que los hijos viven con su madre y que no tienen independencia económica encontrándose en periodo de formación por lo que, dice, sin citar jurisprudencia alguna, que solo cabe hacer el uso y atribución del domicilio 'a los hijos por ser estos el interés más necesitado de protección' y 'exclusivamente hasta la independencia económica' 'Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justi?ca el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se ?je a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos 'Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada.'

Y en el mismo sentido sentencia del Alto Tribunal de 20 de junio de 2017.

A la vista de la doctrina señalada es claro que procede estimar el recurso planteado teniendo en cuenta la existencia de dos hijos una ya mayor de edad y el menor contando en la actualidad 17 años de edad como nacido el NUM001 de 2002 de forma que procede limitar el uso de la vivienda atribuida al hijo menor de edad hasta que éste cumpla los 18 años de edad momento en el cual se extinguirá el uso salvo que ambas partes acuerden con anterioridad la liquidación de la vivienda ganancial. Alcanzada la mayoría de edad por el hijo menor se atribuirá el uso de la vivienda de forma alternativa por años hasta su liquidación, o atribución a cualquiera de las partes comenzando este turno anual por doña Modesta.

TERCERO.-Se insta asimismo la suspensión del pago de los alimentos.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre constando las nóminas de 1435,56 euros y las necesidades de los hijos comunes, habida cuenta especialmente los recursos del ahora recurrente quien manifiesta en el informe pericial obrante a los autos que en turno de noche cobra como auxiliar unos 1400 euros y como auxiliar de día unos 1100 euros cifrándose los del padre en unos 1400 euros.

Los datos tributarios arrojan como resultados en el año 2016 unos ingresos del padre de 20119,01 euros y 1036,60 euros siendo las retenciones y deducciones de 2454,54euros y 1276,93 euros. En la siguiente anualidad se cifran los ingresos en 24999,96 euros con unas retenciones de 3050,04 euros y gastos deducibles de 1587,48 euros lo que cifra sus emolumentos en un promedio mensual de 1696,87 euros.

En el mismo ejercicio fiscal la interesada tiene un promedio de 874,31 euros al contar con unas retribuciones de 5843,86 euros y 5565,79 euros en remuneraciones y prestaciones por desempleo reseñándose retenciones y gastos deducibles de 455,60 euros, 110, 14 euros y 353,28 euros.

Sobre la cuestión el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 14 de noviembre de 2016 ha dicho que:

'....La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimoque contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.'

Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, en la que recoge que:

'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.'.

Teniendo en cuenta la edad de los hijos que generan los gastos propios y habituales de unos jóvenes de su edad en alimentación, vestido, educación, ocio, la Sala entiende conforme a derecho y a las circunstancias del caso la cantidad establecida que por ello ha de confirmarse desestimando así este motivo de apelación.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña. Modesta contra la Sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000, en autos de Divorcio seguidos, bajo el nº 58/2018, entre dicha litigante y D. Jacobo, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que procede limitar el uso de la vivienda aquí atribuida al hijo menor de edad y al progenitor custodio hasta que aquél cumpla los 18 años de edad momento en el cual se extinguirá el uso y disfrute de la vivienda familiar, salvo que ambas partes acuerden con anterioridad la liquidación de la vivienda ganancial. Alcanzada la mayoría de edad por el hijo ahora menor se atribuirá el uso de la vivienda familiar, de forma alternativa por años, hasta su liquidación, o atribución a cualquiera de las partes, comenzando este turno anual por doña Modesta y así sucesivamente.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0174-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe