Sentencia CIVIL Nº 222/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 10063/2018 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MARCHENA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 10063/2018
JUICIO VERBAL Nº 316/2016
S E N T E N C I A Nº 222/20
PRESIDENTE ILMO SR:
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:
Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN
D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER
En la Ciudad de Sevilla, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia de fecha 15 de enero de 2018 recaída en los autos Juicio Verbal número 316/2016 seguidos
en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MARCHENA promovidos por D. Primitivo
representado por la Procuradora Sra MARÍA JOSÉ ORTIZ GARCÍA, contra DÑA. Carmela representada por
la Procuradora Sra. NURIA ROMERO GUISADO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la representación de la parte demandante , siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma.
Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº 1 DE MARCHENA cuyo fallo es como sigue: 'Que debo desestimar la demanda interpuesta por DON Primitivo contra DOÑA Carmela por falta de legitimación activa.

Se condena al pago de las costas a DON Primitivo .'.



SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Primitivo que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Primitivo interpuso frente a Dª Carmela demanda en ejercicio de la acción de tutela posesoria sumaria con base a lo establecido en el artículo 250-1-4º de la LEC, en relación con los arts. 441, 446, 882 y 885 del C.c. alegando en apoyo de su pretensión: 1. Que su padre, D. Severino , falleció en El Arahal el 17 de febrero de 2.016, bajo testamento abierto otorgado ante el Notario de dicha Localidad el 23 de Julio de 2.013 que aportaba, cuyo tenor literal es el siguiente: 'DISPOSICIONES: Primera .- Lega a doña Carmela , con D.N.I. NUM000 , el pleno dominio del tercio de libre disposición de su herencia, y en pago de este legado ruega le sea adjudicado, en pleno dominio, una mitad indivisa de la casa de carácter privativo del testador sita en esta ciudad de Arahal, en la CALLE000 , número NUM001 , finca registral NUM002 , casa que tiene dos entradas, una por la CALLE000 , número NUM001 , y la otra por la CALLE001 , número NUM003 . Ruega que, caso de ser divisible dicha casa, se le adjudique a doña Carmela , en pago del presente legado, la parte de casa que tiene su entrada por la CALLE001 , número NUM003 . Si la casa no fuera legalmente divisible, reitera el testador que lega a doña Carmela la mitad indivisa de dicha casa.

Sustituye vulgarmente a la legataria, para los casos de premoriencia o conmoriencia, por sus descendientes.

Segunda. - En el remanente, instituye heredero a su único citado hijo Primitivo ; si el heredero muere antes o a la vez que el testador, sera sustituido vulgarmente por la estirpe de sus descendientes. A falta de descendientes del heredero, designa como sustituta vulgar del heredero a doña Carmela , con D.N.I. NUM000 ...'.

2. Que el testador expresaba en el testamento que estaba divorciado de Dª Nicolasa , fruto de cuyo matrimonio nació su único hijo Primitivo .

3. Que la demandada, que cuidó de su padre hasta su fallecimiento permanecía aún en el que fuera domicilio de éste sito en el Arahal en CALLE000 nº NUM001 poseyéndolo en exclusiva, razón por la cual el 31 de mayo de 2.016 le dirigió un burofax instándole a que de manera inmediata le hiciera entrega de la posesión, recibiendo respuesta de su Letrado en la que manifestaba que no se consideraba obligada a hacer entrega de la posesión al ser legataria en los términos recogidos en el testamento.

Argumentaba que, aunque el legatario adquiere la cosa legada desde el fallecimiento del causante ( art. 882 del C.c.), ello no le faculta para ocupar la cosa cuya entrega ha de solicitar al heredero o albacea. (art. 885), razón por la cual solicitaba se dictara sentencia por la que se condenara a la demandada a hacerle entrega inmediata de la posesión del inmueble en su condición de heredero de su padre y a que se abstuviera de realizar ningún acto de despojo o de perturbación, con expresa condena en costas.

Dª Carmela se opuso a la demanda e interesó su desestimación negando la legitimación del actor al no haber aceptado la herencia y negando la existencia de acto de perturbación o despojo, ya que convivía con el finado en el inmueble a que se concreta la demanda y, una vez fallecido éste, continuó en la posesión de manera pacífica y no exclusiva ni excluyente, puesto que el actor ha accedido a él cuando lo ha deseado contando con un juego de llaves propio, habiéndole incluso manifestado oralmente en alguna ocasión que estaba de acuerdo con mantener la situación hasta que se partiera la herencia.

Desde el punto de vista jurídico sostenía que además de legataria de cosa concreta era 'heredera de parte alícuota' formando parte de la comunidad hereditaria y que en este caso concreto, al encontrarse en posesión del bien legado, estaba exenta de la obligación de pedir la entrega del bien.

En el acto del juicio la parte actora manifestó que la cuestión era meramente jurídica de interpretación del testamento en el que el causante ruega que se concrete el legado a la mitad del inmueble, debiéndose determinar si se trata de un legado de cosa específica o de parte alícuota, que es lo que él sostiene y que no daría derecho a la demandada a la posesión de la vivienda.

La parte demandada vino sustancialmente a reproducir los argumentos de su contestación.

La Juez de Primera Instancia desestimó la demanda invocando el art. 440 del C.c., que establece que la posesión de los bienes se transmite al heredero desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adhirse la herencia y argumentando que el actor no había acreditado la aceptación de la herencia, acogiendo así la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada.

Contra dicha sentencia se alza el actor interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y que se estime la demanda 'rectora del proceso debiendo dictarse una sentencia por la que se condene a Dª Carmela a la entrega de la posesión del inmueble sito en Arahal en CALLE000 nº NUM001 permitiendo la posesión compartida de dicho inmueble, debiendo abstenerse en lo sucesivo de realizar actos de perturbación o despojo, con expresa imposición de costas.' La demanda se opone al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia objeto del mismo

SEGUNDO.-El apelante en el recurso impugna en primer lugar el pronunciamiento relativo a su falta de legitimación activa argumentando que en realidad ha habido por su parte una aceptación tácita de la herencia, para a continuación argumentar de una forma prolija y extensa, que contrasta con la brevedad y condición de la demanda, sobre la concurrencia en este caso de los requisitos para el triunfo de la acción interdictal.

Mantiene que la demandada es legataria de parte alícuota y como tal no tiene derecho a arrogarse, como pretende, la propiedad de la mitad indivisa del inmueble, respecto del que se niega a compartir la posesión, extendiéndose sobre la posibilidad de la protección posesoria entre coherederos, para concluir que la demandada, que reconoce una situación inicial de coposesión, con la carta que le remitió, pretende arrogarse la posesión exclusiva lo cual constituye un caso claro de despojo.

Pues bien, tiene razón el apelante al afirmar que la aceptación de la herencia, conforme a la previsión del art.

999 del C.c. puede ser tácita, manifestada por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar o que no habría derecho a ejecutar sin la cualidad de heredero.

Evidentemente el solo hecho de que el actor haya interpuesto demanda de tutela posesoria de un bien del caudal relicto invocando como título legitimador su cualidad de heredero testamentario, habiendo efectuado un requerimiento extrajudicial previo en tal sentido, implica un acto de aceptación tácita de la herencia de carácter inequívoco.

La excepción de falta de legitimación activa por falta de aceptación de la herencia fue por tanto incorrectamente estimada por la Juez de Primera Instancia, pero ello no conlleva sin más la estimación del recurso, pues para ello será preciso entrar a valorar si concurren o no los requisitos necesarios para el triunfo de la acción.



TERCERO.- Pues bien, antes de cualquier otra consideración hemos de poner de manifiesto que el actor pretende subvertir los términos en que planteó su demanda.

En efecto, en ella partía de un supuesto de posesión exclusiva de la demandada y reclamaba el cese de tal situacion que consideraba un despojo posesorio, mientras que en el recurso dibuja una situación inicial de coposesión transformada por aquélla en posesión exclusiva. Sostiene que el estado inicial de coposesión fue perturbado por la demandada mediante un acto determinante del inicio de una nueva situación de posesión exclusiva por su parte.

Por otra parte el actor interesaba en el suplico de la demanda que la demandada le entregara inmediatamente la posesión del inmueble y ahora, en el suplico del escrito de interposición del recurso interesa que le permita la posesión compartida .

Evidentemente tal alteración resulta inadmisible pues según se deduce del art. 456 de la LEC el recurso de apelación está acotado a las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

Así las cosas, nos atendremos al acto de despojo descrito en la demanda inicial y a su suplico.

En ella se ejercita la acción de tutela sumaria de la posesión equivalente al antiguo interdicto de retener o recobrar respecto del cual la doctrina jurisprudencial tiene dicho hasta la saciedad que es un remedio urgente y provisional que se ciñe exclusivamente al hecho posesorio atacado, persiguiendo el restablecimiento de la situación fáctica anterior al despojo o perturbación, de forma tal que en el mismo no puede entrarse a resolver sobre el derecho que, en definitiva, pueda ostentar el demandante a la posesión de los bienes o derechos, cosa a abordar a través del juicio ordinario correspondiente.

Son requisitos imprescindibles para la estimación de la acción interdictal en cuestión: a) Que el actor se encuentre en la posesión o tenencia de la cosa objeto del interdicto, con independencia de que se tenga o no título de tal posesión, puesto que la posesión que se tutela legalmente no solo alcanza a la 'possessio iuris' derivada de un derecho de propiedad, sino también a la 'possessio facti' o natural que según el Código Civil comprende la mera tenencia o el simple hecho de poseer b) Que el actor haya sido despojado de dicha posesión o tenencia por parte del demandado, debiéndose expresar con claridad y precisión los actos exteriores en que consista el despojo; y c) Que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de perturbación o despojo como resulta de lo establecido en el párrafo primero del artículo 439 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y también en el artículo 1.653 de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior Es decir, la acción e tutela posesoria , protege la posesión como mero hecho, como relación de ejercicio estable y de hecho, cualquiera que sea su clase y con independencia de la existencia o no de un derecho del que la misma no sería más que su apariencia externa y su naturaleza sumaria impide conocer y dilucidar cuestiones relativas a la declaración de derechos o de propiedad, así, la STS de 25 de Noviembre de 2008 señala que ' Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella....' Pues bien, en este caso no se ha acreditado acto alguno de perturbación o de despojo por parte de la demandada, requisito fundamental para el triunfo de la acción.

En efecto , Dª Carmela venía conviviendo con el padre del actor en el inmueble objeto de la acción desde hacía años y hasta su fallecimiento, continuando después habitando en él confiada en la voluntad expresa del testador de que el legado que le hacía del tercio de libre disposición se concretara sobre la mitad de dicha vivienda de ser físicamente divisible o, caso de no serlo, sobre la mitad indivisa, permitiendo como prácticamente viene a reconocer el actor, que el mismo entrara cuando quisiera para lo cual dispone de un juego de llaves.

Evidentemente, disponiendo el actor de llaves, la demandada al recibir requerimiento por su parte de que hiciera entrega inmediata de las suyas en el despacho del Letrado a través del que hacía el requerimiento, reprochándole que ocupara el inmueble sin título alguno, interpretó, pues es eso lo que se deduce del requerimiento, que tenía que abandonar la vivienda y es por eso por lo que a través de su propio letrado contestó que tenía título para poseer la vivienda y que no iba a hacer entrega de la misma.

Si como sostiene el actor apelante Dª Carmela es legataria de parte alícuota su posición es asimilable a la de un heredero que tiene derecho a poseer los bienes de la herencia indivisa en tanto no pretenda hacerlo de manera exclusiva y excluyente. Como quiera que no se considera probado que la demandada haya pretendido nunca tal posesión exclusiva y excluyente perturbando o impidiendo el derecho a coposeer del actor, la acción interdictal no puede prosperar, lo cual determina la desestimación del recurso.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de la segunda instancia a la apelante ( art. 398 de la LEC).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Primitivo contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Marchena, en el Juicio Verbal núm. 316/16 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recuurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.