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Última revisión
07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 222/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 313/2020 de 22 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Junio de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: TASENDE CALVO, JULIO
Nº de sentencia: 222/2021
Núm. Cendoj: 15030370052021100230
Núm. Ecli: ES:APC:2021:1693
Núm. Roj: SAP C 1693:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Equipo/usuario: MV
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintidós de junio de dos mil veintiuno.
En el recurso de apelación civil número 313/2020, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Betanzos, en Juicio ordinario núm. 274/2017, seguido entre partes: Como
Antecedentes
Fundamentos
Aunque la calificación del plazo establecido en el art. 1301 del Código Civil como un término de caducidad y no de prescripción parecía no responder a un criterio firme y consolidado en la jurisprudencia, según la misma doctrina legal había reconocido palmariamente ( SS TS 6 septiembre 2006 y 8 octubre 2012), habiendo declarado algunas resoluciones que la acción de anulabilidad está afectada por un plazo que es de prescripción y no de caducidad ( SS TS 25 abril 1960, 28 mayo 1965, 28 octubre 1974, 27 marzo 1987, 23 octubre 1989, 27 febrero 1997, 1 febrero 2002, 3 marzo 2006, 9 mayo 2007 y 30 noviembre 2008), lo que implica que sería susceptible de interrupción ( SS TS 14 mayo 1955, 27 marzo 1989 y 8 abril 1995), la postura favorable a su consideración como plazo de caducidad parece haberse impuesto en la jurisprudencia más reciente (así , las SS TS 16 septiembre 2015, 29 junio 2016, 29 noviembre 2017 y 26 abril 2018). Pero, en cualquier caso y a los efectos de determinar su cómputo, la interpretación del término de caducidad del art. 1301 del CC, en relación con el art. 1969 del CC, que sitúa el día inicial para contar el plazo de prescripción en el día en que pudo ejercitarse la acción, implica que su titular tenga conocimiento suficiente de la causa de nulidad, como ocurre precisamente en otros supuestos de aquél precepto. Esto nos lleva a concluir que el momento inicial para el cómputo de la acción de anulabilidad contractual por error en el consentimiento es aquél en el cual, una vez producida la consumación del contrato, cabe apreciar que el sujeto ha alcanzado un conocimiento suficiente de todas las consecuencias del contrato y del error padecido, pues, por más que tal cognoscibilidad deba presumirse existente al consumar el contrato, puede haber circunstancias concurrentes que hagan especialmente difícil y dilaten en el tiempo la conciencia del error (en el mismo sentido, nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias de 5 de mayo de 2015, 10 de octubre de 2017, 24 de mayo de 2018, 10 de diciembre de 2019 y 19 de mayo de 2020).
Respecto a la consumación del contrato, es reiterada la jurisprudencia que distingue entre perfección y consumación, señalando que la consumación contractual solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las obligaciones de ambas partes y realizadas sus respectivas prestaciones ( SS TS 24 junio 1897, 20 febrero de 1928, 4 mayo 1945, 11 julio 1984, 27 marzo 1989, 11 junio 2003, 18 julio 2006 y 12 enero 2015), como sucede en la compraventa con la entrega de la cosa por el vendedor y el pago íntegro del precio por el comprador ( SS TS 5 mayo 1983, 28 febrero 1996, 16 mayo 2006 y 14 mayo 2010). En el caso concreto de los contratos de tracto sucesivo y con prestaciones periódicas, que se consuman cuando se agota su cumplimiento, la doctrina legal interpreta el art. 1301 del CC, en los supuestos de error, dolo o falsedad en la causa, no en el sentido de que la acción de nulidad nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino estimando que la misma puede ejercitarse mientras no transcurra el plazo de cuatro años desde dicha consumación, pues entender que sólo cabe ejercitar la acción a partir de este momento llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que, durante toda la vigencia de los contratos de tracto sucesivo y hasta que se produce su consumación no es posible hacer valer su nulidad por las causas expresadas (S TS 11 junio 2003).
De acuerdo con la tesis expuesta y la interpretación armonizadora de los arts. 1301 y 1969 del CC, en el presente caso no resulta admisible que la consumación de los contratos celebrados entre las partes se produzca cuando se perfeccionaron los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas, mediante la suscripción de las órdenes de adquisición y la entrega de los títulos correspondientes, puesto que se trata de contratos de tracto sucesivo y con prestaciones periódicas, como son el pago de los rendimientos derivados de la inversión, que además tienen señalada una fecha de vencimiento a los diez años de la suscripción, y han estado vigentes al menos hasta que se acordó el canje anticipado de las obligaciones subordinadas por acciones de la entidad bancaria. Pero, aún suponiendo que la consumación tuviera lugar en el momento de suscribir las órdenes de compra de valores impugnadas, hay que entender, según la interpretación dada a los preceptos citados, que el término de cuatro años previsto en el art. 1301 del CC comienza a contar, una vez consumado el contrato, desde que se pudo tomar conciencia del error cometido por una deficiente información contractual, alcanzando un efectivo y suficiente conocimiento de los riesgos y características del producto adquirido.
En parecidos términos se ha venido pronunciando la jurisprudencia desde la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 12 de enero de 2015, considerando que en el espíritu y la finalidad del art. 1301 del CC se encuentra el tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, salvo expresa disposición en contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica la pretensión, de modo que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento, especialmente en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, en los que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo para ejercitar la acción de anulación, por error o dolo, no debe quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de estos vicios del consentimiento, por lo cual el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, en su caso, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro hecho similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido mediante un consentimiento viciado por el error (en igual sentido, las SS TS 17 diciembre 2015, 25 febrero 2016, 3 marzo 2017 y 26 abril 2018).
En definitiva, debemos entender que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse desde que se perfeccionaron los contratos de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino que se inicia cuando los demandantes tuvieron conocimiento o pudieron tener conocimiento real de los riesgos y de las consecuencias desfavorables que para ellos se podían derivar de los productos contratados con la entidad bancaria demandada, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes, sin que el comienzo del plazo tenga que coincidir necesariamente con la fecha de la primera liquidación negativa o con el momento en que dejan de percibirse rendimientos, ya que no se trata de algo automático sino vinculado a las circunstancias concretas de cada caso.
En el supuesto que nos ocupa, los actores impugnantes alegan que el momento en el que los actores tuvieron conocimiento de la naturaleza y los riesgos del producto contratado fue aquél en que recibieron una comunicación informándoles del canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones, que se produjo el 10 de junio de 2013, de manera que, cuando los demandantes ejercitan la acción de nulidad mediante la interposición de la presente demanda, el 8 de junio de 2017, no había trascurrido todavía el plazo de cuatro años contado desde entonces. Sin embargo, como fundadamente alega la demandada y aprecia la sentencia apelada, el momento que debemos tomar como referencia para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad, por ser aquél en el que los demandantes tuvieron o pudieron tener conocimiento cabal e inequívoco de que el contrato suscrito implicaba asumir riesgos que podían conllevar la pérdida de parte del capital invertido, es bastante anterior a aquella fecha y al canje obligatorio de las participaciones en acciones de la propia entidad que tuvo lugar en el mes de julio de 2013, ya que, con independencia de que la intervención de la entidad bancaria por el FROB se produjo el 30 de septiembre de 2011, y de que la suspensión del pago de remuneraciones e intereses fue comunicada por la entidad a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 30 de marzo de 2012, de manera que desde entonces el producto adquirido dejó de producir rendimientos y los actores pudieron tomar conocimiento real de este hecho, siendo un hecho notorio de ámbito nacional, recogido por numerosos medios de comunicación, que durante el segundo semestre de 2012 se produjeron quejas y manifestaciones públicas de afectados por la suscripción de participaciones preferentes en toda España, en este caso resulta también acreditado que los demandantes se personaron el día 19 de junio de 2013 en una demanda colectiva promovida por ADICAE, a la que necesariamente y con la antelación necesaria tuvieron que preceder determinadas gestiones, que implicaban informarse y asesorarse sobre los motivos y las consecuencias de la reclamación que se proyectaba entablar, así como recabar de la entidad bancaria demandada la información y documentación concerniente a las participaciones preferentes contratadas, reconociendo los propios demandantes que, antes de presentarse la demanda colectiva, acudieron a informarse sobre como proceder en la mencionada asociación. Por ello, debemos entender que mucho antes del 10 de junio de 2013, los demandantes ya tenían plena conciencia de los riesgos patrimoniales de la operación y se habían percatado, más allá de cualquier duda razonable, del error sufrido en la contratación y de la imposibilidad efectiva de recuperar la inversión, pese a lo cual no ejercitaron la acción de anulabilidad por error en el consentimiento contractual hasta la presentación de la demanda, de modo que, cuando ésta se interpone el 8 de junio de 2017, el término legal de caducidad de cuatro años había transcurrido. En consecuencia, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia recurrida que aprecia la excepción de caducidad alegada por la parte demandada, y desestimar la impugnación formulada por los actores apelados.
Centrada la controversia objeto de apelación, con arreglo a la motivación del recurso, en la existencia de un posible incumplimiento contractual por la entidad bancaria, en la suscripción de participaciones preferentes formalizada con los actores, que necesariamente ha de derivar de la defectuosa o inadecuada prestación de un servicio de asesoramiento financiero por falta de información sobre la inidoneidad del producto para los demandantes, lo primero que debemos destacar es que, ni en los hechos alegados en la demanda, ni en los fundamentos de la sentencia apelada, se hace referencia alguna a la existencia de un servicio de asesoramiento financiero y a la incorrecta prestación del mismo por la entidad demandada, basándose la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual ejercitada en la demanda, y acogida por la sentencia apelada, en el mero incumplimiento de los deberes precontractuales de información que incumben a la entidad bancaria, por lo que, con independencia de la incongruencia que supondría la apreciación de una defectuosa prestación del asesoramiento que ni siquiera ha sido alegada por la parte actora, parece oportuno examinar si realmente en este caso se dio a los clientes por parte de la entidad financiera un asesoramiento personalizado en materia de inversión, con el resultado de recomendarles un producto inidóneo, que dio lugar a la contratación realizada, incumpliendo así obligaciones esenciales derivadas del servicio prestado.
El art. 63.1 g) de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente al tiempo de celebrarse el contrato, dispone que no constituye asesoramiento a estos efectos las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores o instrumentos financieros, las cuales tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial. En parecidos términos se pronuncia el art. 5.1 g) del RD 217/2008, de 15 de febrero, el cual añade que tampoco se considerarán como tal las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público, señalando que se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel, que la recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones: i) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; y ii) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Por otra parte, si bien es obligatorio que consten por escrito los contratos celebrados con clientes minoristas, basta la constancia escrita o fehaciente de la recomendación personalizada (art. 79 ter LMV).
También hay que tener en cuenta, como criterio interpretativo, lo señalado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en su guía (no normativa), sobre prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión, del departamento de supervisión de fecha 23 de diciembre de 2010, en el sentido de que, antes de emitir la recomendación personalizada, la entidad debe obtener determinada información para poder concluir si el producto es o no idóneo para el cliente y, en consecuencia, si puede seguir adelante emitiendo la recomendación. Este proceso consta de dos fases, una de obtención de información sobre el inversor y otra de evaluación de su idoneidad. Tal como se desprende del citado artículo 5.1.g) del RD 217/2008 y de las directrices recogidas en el documento de CESR 'Questions and Answers, Understanding the definition of advice under Mifid' de abril de 2010 (ref CESR/10-293), para la concurrencia de asesoramiento en materia de inversión, han de cumplirse conjuntamente los siguientes requisitos: i) debe tratarse de una recomendación, es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgos de una operación o servicio financiero; ii) que se realice respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos y no de forma genérica respecto a un tipo de activos o productos financieros; iii) que sea personalizado, es decir, presentarse la operación explícita o implícitamente como idónea para esa persona basándose en una consideración de sus circunstancias personales; iv) debe realizarse a través de medios que no consistan exclusivamente en canales de distribución dirigidos al público en general como anuncios en prensa, televisión o radio; y v) ha de ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo. También cita la guía el Considerando 81 de la Directiva 2006/73/CE, definidor del asesoramiento genérico como el asesoramiento sobre un tipo de instrumento financiero, lo que no constituye asesoramiento en materia de inversión, que está restringido al asesoramiento sobre instrumentos financieros concretos, por lo que, aunque se realizara asesoramiento genérico a un inversor concreto, haciendo referencia a sus circunstancias personales y presentando una recomendación como idónea, la misma no constituiría asesoramiento en materia de inversión.
En el mismo sentido, el art. 4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, mientras que el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE dice que se entiende por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales, pero no si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
Sin embargo y como ha dicho la jurisprudencia, la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no siempre es fácil en la práctica, pues no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente, de manera que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir el producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (S TJUE 30 mayo 2013 y SS TS 12 enero 2014, 16 noviembre 2016 y 24 mayo 2017). Asimismo, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera, sino que basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( SS TS 25 febrero 2016 y 24 mayo 2017).
Finalmente, respecto al incumplimiento contractual en el marco de la prestación de servicios de asesoramiento financiero, bien a través de la gestión discrecional de carteras de inversión, bien mediante una recomendación personalizada del producto que se presente como idóneo para el cliente en consideración a sus circunstancias personales, la jurisprudencia ha declarado que no cabe descartar que el incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad ( SS TS 18 abril 2013 y 30 diciembre 2014).
Aplicada al presente recurso la doctrina expuesta, recogida ya en las Sentencias de esta Sala de 30 de septiembre de 2015, 30 de junio de 2017 y 25 de octubre de 2018, debemos concluir que no está claramente acreditada la prestación de un servicio de asesoramiento financiero respecto a la comercialización de las participaciones preferentes objeto de acción, al no constar que se haya producido una recomendación personalizada de la operación en el sentido expresado. Como ya hemos señalado, la demanda y la sentencia apelada nada dicen concretamente acerca de que la entidad bancaria llevase a cabo un servicio de asesoramiento financiero y de que, en virtud del mismo, las participaciones preferentes no se contrataran a iniciativa de los clientes, siendo la entidad bancaria la que de forma activa ofreciese y recomendase a éstos la suscripción de los títulos, y tampoco se refiere en qué haya consistido o como se haya materializado esta supuesta y no alegada recomendación, ni las pruebas que pudieran sustentar la apreciación de que existió entre las partes una relación contractual de asesoramiento en inversiones. Cierto es que en la contratación de productos financieros no cabe descartar que puedan darse asesoramientos personalizados en materia financiera, siempre que concurran sus requisitos, aunque externamente no se formalicen como tales, y por tanto no sigan los procedimientos de la normativa al efecto, con la consecuente improcedencia de recomendar la entidad al cliente productos inidóneos. De ahí que, si bien no resulta forzosa la constancia escrita del contrato de asesoramiento que se dice celebrado, sí es cuando menos susceptible de valoración la ausencia en este caso de todo reflejo documental de la supuesta recomendación y de cualquier otro tipo de pruebas concluyentes al respecto, sin que tenga tal carácter la mera información o explicación objetiva de los productos que podían interesar a los demandantes por su rentabilidad, y en concreto de los contratados, aunque se hubiese efectuado de manera genérica, deficiente o inadecuada a sus circunstancias, por parte del empleado o director de la sucursal bancaria que les atendió, ya que realmente no está acreditado que en su comercialización se hubiesen efectuado, en virtud de un asesoramiento o recomendación personal del carácter ya definido, indicaciones concretas o juicios de valor, en relación a la decisión de adquirir las participaciones preferentes en cuestión, basándose en considerarlos un producto idóneo a las circunstancias personales de los clientes.
Con independencia de la incidencia que pudiera haber tenido el incumplimiento de los deberes precontractuales de información que incumben a la entidad bancaria en la apreciación del error como vicio del consentimiento prestado por los demandantes, cuestión que no procede examinar al haberse declarado la caducidad de la correspondiente acción de nulidad, conviene precisar que el posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts.1265, 1266 y 1301 del CC, pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1124 del CC, como así lo ha considerado la propia sentencia apelada, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad, de manera que la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la operación es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria ( SS TS 13 julio 2016 y 13 septiembre 2017). En consecuencia, no cabe considerar que en el presente caso se haya producido un incumplimiento contractual derivado de la prestación de servicios de asesoramiento financiero, a los efectos de fundamentar la acción de indemnización de daños y perjuicios subsidiariamente ejercitada en la demanda, lo que determina la desestimación de esta pretensión y de la demanda, con estimación del recurso de apelación interpuesto.
Fallo
Revocando la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Betanzos, y desestimando la demanda interpuesta por DON Heraclio y DOÑA Celsa contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones deducidas en la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales de la primera instancia, así como de las causadas en esta alzada por su impugnación, sin hacer especial imposición de las costas del recurso.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.