Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 222/2021, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 45/2021 de 24 de Febrero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 38 min
Orden: Civil
Fecha: 24 de Febrero de 2021
Tribunal: AP Zaragoza
Ponente: MARTÍNEZ ARESO, ALFONSO MARÍA
Nº de sentencia: 222/2021
Núm. Cendoj: 50297370052021100373
Núm. Ecli: ES:APZ:2021:829
Núm. Roj: SAP Z 829:2021
Encabezamiento
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a, veinticuatro de febrero del dos mil veintiuno.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario 0000296/2019 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo
Antecedentes
'Que con parcial estimación de la demanda y por apreciar responsabilidad contractual debo condenar y condeno a ANDBANK ESPAÑA, S.A.U., a que pague a DON Germán la cantidad de 35.000 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda y sin imposición de costas procesales causadas'
Y dándose traslado a la parte contraria
Y dándose traslado de dicha impugnación, la parte apelante, se opuso a la misma; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero del 2021.
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
Ejercitó la actora en la presente causa una acción de nulidad por infracción de normas imperativas; subsidiariamente, una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, concretamente por existir error inexcusable en el actor al suscribir el producto; y, subsidiariamente a las anteriores, la acción de indemnización de daños y perjuicios ex art. 1.101 del CC por infracción por parte de la entidad comercializadora demandada de su obligación de información respecto a la naturaleza del producto, los denominados BONOS ABENGOA. La demandada alegó la falta de legitimación pasiva por haber sido mera intermediaria en la comercialización del producto, que el mismo podía ser comercializado en el mercado secundario en España, que no hubo asesoramiento financiero por parte de la entidad, que era adecuado a las características y perfil del cliente y, finalmente, que no existió error, ni perjuicio en la adquisición y conservación de los bonos.
La sentencia de la instancia estimó parcialmente la demanda.
Contra la misma se alza la actora por la vía del recurso de apelación con el siguiente fundamento:
La restricción a la comercialización de los Bonos Abengoa opera tanto en el mercado primario como en el secundario.
La deficiente información proporcionada a la actora generó un error por vicio en el consentimiento. Además, estima que hubo asesoramiento financiero por parte de la demandada en la inversión.
Error en la valoración de la prueba en la determinación del valor de la indemnización por los daños y perjuicios causados a mi mandante. Es inferior al daño realmente ocasionado.
La parte demandada, por la vía de la impugnación de la sentencia mantiene que:
No procede la indemnización acordada en la sentencia ya que no existe responsabilidad alguna en la pérdida del valor del producto examinado.
Existe incongruencia
Finalmente, no existe relación de causalidad entre la acción y el daño, pues el bono llegó a alcanzar un valor similar a su valor de emisión durante casi un año después de que el empleado de la demandada aconsejara a la actora no vender los bonos.
No lo plantea ninguna de las partes, y el juez
No es unánime ni concluyente la doctrina del TS sobre este extremo en lo atinente a los productos financieros.
Si bien niega tal legitimación para el ejercicio de la acción de anulabilidad por error respecto a la adquisición de acciones en el mercado secundario a través de un intermediario - STS 371/2019, de 27 de junio-, parecía admitir la misma respecto a la entidad comercializadora o intermediaria en la adquisición de los mismos respectos otros productos financieros.
Efectivamente, la STS de Pleno 652/2017, de 29 de noviembre, establece con total claridad que:
2.- Los demandantes adquirieron los bonos de General Motors porque Bankpime los comercializaba y se los ofertó. No consta si los bonos adquiridos por los demandantes habían sido emitidos directamente por General Motors para esa operación o si fueron transmitidos por un anterior titular.
3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, y 718/2016, de 1 de diciembre, entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio.
4.- Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.
Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.
El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.
5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.
6.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.
7.- Además, si aceptáramos la tesis de la entidad bancaria recurrente, estaríamos privando en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente.
La solución no parece muy satisfactoria, pues respecto a las acciones que son productos no complejos se niega la legitimación de la intermediaria financiera en la adquisición de los mismos y respecto a otros productos se admite, con independencia de que sean o no complejos -esta cuestión se debate en el caso concreto-, pues mantiene que se ignora por el cliente minorista el origen del mismos, si ha sido emitido por el comercializador o si era de su titularidad. Tales argumentos pueden ser replicados también para las acciones como producto no complejo -pueden ser de la titularidad por el intermediario o casada su operación con la venta de un tercero-.
Sentado lo anterior, la claridad de la doctrina para productos financieros distintos de las acciones y su emisión por el Pleno del Tribunal, determina a la Sala a estimar que la demandada tenía legitimación pasiva frente a las acciones impugnatorias ejercitadas por la actora.
Considera la actora que los bonos no estaban destinados a ser comercializados en España, ni en el mercado secundario, ni en el primario.
Estima la Sala que la elección del lugar y Derecho al que se sujetaba la emisión, la Bolsa de Londres, sujeta la emisión al Derecho inglés y solo para inversionistas profesionales, no supone la infracción de norma alguna imperativa.
Admite la demandada que la emisión era de las garantizadas, que solo las entidades aseguradoras de la misma accedían a la emisión -colocación por aseguramiento-.
La elección del destinatario y derecho aplicables podía tener como finalidad no sujetarse a las normas nacionales y al control del órgano supervisor, incluso podían existir razones de índole fiscal -posible no sujeción la emisión a las retenciones del IS-, pero en modo alguno la actora ha citado una norma que prohibiese la adquisición por inversores no profesionales en el mercado secundario de tales bonos. La referencia al art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores de 1988 es inocua, en cuanto el mismo se limita a determinar quiénes son inversores profesionales y quienes, por exclusión de los mismos, minoristas.
Por el contrario, la elección del lugar y Derecho propio de la emisión y los destinatarios de la misma en el mercado primario, parecen derivarse de la escritura pública de 25 de marzo de 2010 en la que la emisora y los inversores instituciones adquirentes pactan la forma de la emisión, no por el cumplimiento, o la búsqueda del incumplimiento de una norma imperativa.
Por tanto, emitidos los bonos conforme al Derecho Ingles y con cotización en la Bolsa de Londres, cualquier inversor podía acceder posteriormente a ellos a través de los intermediarios financieros, como fue el caso.
En definitiva, la limitación de la emisión en el mercado primario fue una decisión entre las partes intervinientes, entidad emisora y colocadores, de contenido contractual -
En el mismo sentido SAP de Madrid (Sección Novena) nº 283/2020, de 8 de junio.
Funda la recurrente su recurso al respecto en los siguientes extremos:
La deficiente información proporcionada a mi mandante generó un error por vicio en el consentimiento.
Estima son hechos probados:
'1. Mi mandante es odontólogo.
2. La entidad ofreció el Bono Abengoa dentro de un abanico de productos.
3. La entidad no evaluó la idoneidad el producto para el cliente.
4. En concreto, la entidad no evaluó la tolerancia al riesgo del cliente.
5. La entidad informó sesgadamente sobre la emisora concluyendo que no existía riesgo de impago del capital invertido ('no había que preocuparse' por eso).
6. Mi mandante preguntó a la entidad sobre la situación de los bonos en 2014, ante el descenso de su valor, lo cual demuestra su aversión al riesgo de impago del capital invertido. El asesor zanjó ese temor tajantemente recomendando mantener el bono hasta su vencimiento, incluso comprar bonos aprovechando la circunstancia.
A través de dichas alegaciones se invoca en definitiva el error en la valoración de la prueba sobre la información transmitida por la entidad al tiempo de comercialización de los bonos.
Es doctrina del TS, recogida por esta Sala -SAP de Zaragoza (Sección Quinta) nº 590/2018, de 6 de septiembre, al respecto -las cursivas son nuestras- que:
A estos efectos, la reciente STS de Pleno nº 89/2018, de 19 de febrero
En el caso de los
La citada sentencia 10/2017, de 13 de enero
'[l]a entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
'A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.
b
La misma sentencia 10/2017 declara sobre este punto:
'No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.
c
Así, la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre
'Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia n.º 195/2016, de 29 de marzo , no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias n.º 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés'.
En particular, considera que 'no se trata de que el Banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada', y en el mismo sentido se pronuncia la posterior sentencia 7/2017, de 12 de enero
La sentencia 2/2017, de 10 de enero
'En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos'.
En la misma línea, la sentencia 595/2016, de 5 de octubre
En suma, para excluir la existencia de error o su carácter excusable, no es bastante el mero contenido del contrato y su lectura por parte del cliente ni basta 'una mera ilustración sobre lo obvio', es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, incluye advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.
Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017
'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.
La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el
Con anterioridad, la sentencia 503/2016, de 19 julio
'[...] Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero
'Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
'Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos'.
En esta línea, en la sentencia 691/2016, de 23 de noviembre
Estima la sala que al tiempo de la realización de la adquisición de los bonos -14 de noviembre de 2012- la regulación venía dada por la LMV de 1988.
Son a nuestro juicio tres los elementos relevantes para una correcta valoración de la existencia o no de error.
- La naturaleza compleja o no del producto.
- El perfil del inversor.
- Existencia o no de asesoramiento financiero.
La prueba practicada al respecto ha venido dada por la declaración del empleado de la entidad que comercializó la inversión Sr. Miguel Ángel, la del perito Sr Agustín quien dictaminó a instancia de la demandada y la documental obrante en autos.
El perito que depuso a instancia de la entidad que formula un análisis explicativo de la información obtenida de Bloomberg del Bono Abengoa 8,5, con ISIN es XS0498817542, en el momento de su emisión, siendo algunas de sus principales características las siguientes:
La fecha de vencimiento del Bono, esto es, la fecha de reembolso, en el momento de su emisión, era el 31 de marzo de 2016.
No es un bono a perpetuidad, al tener establecido un plazo de vencimiento o madurez predefinido.
El Bono no es deuda subordinada en la prelación de créditos, ni tampoco es convertible.
El Indicador de probabilidad de incumplimiento establecía que el emisor no presentaba riesgo de incumplimiento.
El Indicador de estructuración o vinculación a un activo subyacente o derivado implícito establece que el Bono no es un producto estructurado ni contiene ningún derivado implícito.
De estas características la única discutida al parecer por la actora es si contenía algún derivado implícito, concluyendo el perito que no, en cuanto si bien preveía su posible amortización anticipada, se aseguraba la devolución del principal y los cupones debidos hasta su vencimiento, con el oportuno descuento financiero, esto es, el abono de los intereses a valor actual, no a fecha del vencimiento futuro, lo que exige un ligero descuento. Mantiene en todo caso que de las fuentes consultadas -Bloomberg, Cuentas anuales de Abengoa, ...- no contenía un derivado implícito mediante su amortización anticipada configurada como una opción de compra -
El perito contrasta sus características con el art. 79.bis.8 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que establece que:
8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente.
Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:
i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;
ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;
iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.
No se considerarán instrumentos financieros no complejos:
i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas;
ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley;
b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;
c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;
d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter.1. d).
Estimamos que ciertamente, no es este un producto complejo, se trata de una emisión de obligaciones, si bien por ser su periodo de vencimiento inferior a cinco años se denominan bonos. Los mismos generan la obligación para el emisor de dar un interés, en este caso evidentemente a un precio muy alto, 8,5%, a través de dos cupones de vencimiento semestral, los mismos cotizaban continuamente en la Bolsa de Londres y no llevaba, según lo visto, un derivado implícito.
Por ello, en contra de lo alegado por la actora no son un producto complejo, sino muy similar a las acciones de las sociedades, piénsese que su rumbo o cotización está muy vinculado a los buenos o malos resultados obtenidos por la sociedad que los emite.
A este respecto, partiendo del carácter no complejo del producto y atendiendo al certificado emitido por el Banco de Santander sobre los productos en ellos que el actor había previamente invertido, muestra que de más de una veintena de productos en los que el actor había invertido en dicha entidad al menos cuatro de ellos tenía un nivel de complejidad y riesgo muy superior al del bono en litigio.
Efectivamente, consta que el actor había invertido, entre otros, en los siguientes productos en la entidad Banco de Santander, todos ellos tenían la consideración de complejos, con un nivel de riesgo para el inversor de 6/7:
SANTANDER SELECCIÓN RV JAPON FI.
SANTANDER SELECCIÓN RV EMERGENTE FI.
SANTANDER SELECCIÓN RV NORTEAMERICA FI.
SANTADER RENTA VARIABLE USA, PLAN DE PENSIONES.
También invirtió en la propia entidad actora en los siguientes productos:
ALLIANZ EUROP EQ GROWTH CT @ 6 (LU0256839860).
EDM INVERSION FI (ES0168674036).
GESTION MULTIPERFIL DINAMICO (ES0125322034).
Todos ellos tenían un nivel de riesgo importante 5/7 o 6/7.
Incluso el actor volvió a realizar inversiones en las acciones derivadas de la conversión final de los bonos, las acciones denominadas ABENGOA SERIE B) con ISIN ES0105200002. Concretamente adquirió el día 11 de abril de 2017 58.000 títulos más de acciones Abengoa Serie B.
Por tanto, el nivel de riesgo asumido no parece contrario a su perfil inversor.
El actor había realizado el oportuno test de conveniencia en fecha 12 de noviembre de 2012 -la orden de compra de los bonos la suscribe el 14 de noviembre de ese año- el resultado del mismo arrojaba que asumía un nivel de riesgo moderado siendo de desatacar que había realizado en los últimos 12 meses operaciones sobre productos de inversión diversos entre ellos fondos de inversión y renta variable.
Por ello, hemos de concluir que el actor conocía los riesgos que el mercado de valores suponía y estaba dispuestos a asumirlos de forma moderada, lo que parece dejar bien a las claras que estaba dispuesto a asumir pérdidas.
Ante la contradicción existente sobre la existencia de asesoramiento financiero entre las partes, ha de concluirse que sus versiones son contradictorias hasta cierto punto.
La relación del actor con su agente financiero que materialmente comercializa el producto está atravesada por dos circunstancias: existe una relación personal de amistad entre la actora y los padres del mismo y la confianza entre ambos, que permite dudar a la Sala de cuándo el actor formulaba una pregunta a su asesor financiero y cuándo interpelaba o pedía una opinión a un amigo de la familia.
De otra parte, fuera de los correos y mensajes entre partes cruzados con ocasión de la suscripción del producto y los que se producen en noviembre de 2014 lo cierto es que no existe, más allá de la orden de compra de valores, el test de conveniencia y el Contrato Marco de Productos y Servicios Financieros suscrito entre las partes otra información suministrada por escrito al actor.
Esta Sala, a la vista de la doctrina mantenida por los tribunales, entiende que existe 'asesoramiento financiero, aun de habérsele ofrecido varios productos como convenientes para su situación financiera, en cuanto, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011 ), se presentó la suscripción del producto 'como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.
En el presente supuesto, el actor tenía una cierta cultura financiera con abundantes operaciones previas, el mismo fue informado por el Sr. Miguel Ángel en los términos que constan en el correo de 21 de septiembre de 2012, que admite interpretaciones diversas. La que esta Sala realiza es que el actor venía con la intención de invertir en un bono, si bien el agente financiero de la demandada Sr. Miguel Ángel perfiló su deseo y le ofreció consejos para seleccionar entre las diversas opciones posibles. Incluso esta actuación es compatible con el hecho de que BONO ABENGOA fuera la segunda opción tras BONO OHL que mantiene el testigo que no llegó a suscribirse por su elevado nominal.
En todo caso, lo cierto es que el actor sí era o debía ser consciente del riesgo que podía asumir, la pérdida total o parcial de la inversión, por ser inherente a todo producto de renta fija, que puede sufrir el riesgo de insolvencia del emisor, sea público o privado, o de impago de la obligación y del hecho de que había comparado los diversos rendimientos ofrecidos y en el bono elegido finalmente eran muy elevados.
Por tanto, el producto era adecuado a su perfil, incluso carecía de complejidad, le fue explicado su riego de insolvencia, en cuanto se barajaban las diversas rentabilidades y, hubiera o no asesoramiento, el deber de información se estima debidamente cumplido por la entidad.
Finalmente, aun siendo el hecho inocuo en este caso, la Sala en la duda se inclina por estimar que sí hubo una relación de asesoramiento inicial, e incluso reiterada como veremos en el fundamento siguiente, por parte de la entidad, en cuanto las dudas que puedan surgir al respecto, han de resolverse en perjuicio del profesional que debió acreditar su inexistencia.
En consecuencia, por lo argumentado, el recurso ha de ser íntegramente desestimado, con independencia, como argumentamos, de que existiese o no asesoramiento en la transacción.
Mantiene la demandada por la vía de la impugnación de la sentencia que la fijación de una indemnización por la emisión por un empleado de la actora de un consejo, que reputó, verdadero asesoramiento, para mantener la inversión en los BONOS ABENGOA pese que los mismo había caído un 20% en la cotización supone una acción culpable en relación de causalidad con la ulterior pérdida total de la inversión.
Estima el juez
Aun pudiendo aceptar la Sala la opinión del juez sobre la calificación de la conducta del empleado, no era un mero consejo de amigo, sino una verdadera opinión profesional formulada por un experto dentro de la organización de la demandada, estima la Sala que han de ser aceptados los reproches de la demandada por las siguientes razones:
Una razón de estricto orden procesal, existe incongruencia
De otra parte, desde el punto de vista estrictamente fáctico, ni siquiera el consejo, sea de amigo o de profesional de la inversión, pudiera ser considerado causalmente relevante de la pérdida sufrida. Esto es, falta la mera causalidad material, sin necesidad la Sala de entrar en la imputación objetiva de tal conducta a la entidad.
Efectivamente, en un mercado esencialmente dinámico, los valores mobiliarios están sujetos a una cotización constante en el mercado, los siete días de la semana y las 24 horas del día a través del mercado continuo, No puede estimarse que un consejo/instrucción de inversión dado en noviembre de 2014 tenga un carácter perpetuo. Esto es, que las circunstancias del mercado, de por sí imprevisibles en todos sus extremos, hacen frecuentemente necesaria una nueva evaluación de la conveniencia de mantener o desprenderse de la inversión ante cualquier nuevo hecho que se estime relevante.
A este respecto, la inversión ciertamente se revalorizó durante el año 2015 hasta niveles próximos a los valores de emisión, mientras se atendía el pago del cupón. Por tanto, en esta parte la previsión de la demandada se había cumplido. Tuvo la actora durante casi un año la oportunidad de desprenderse de los bonos de su titularidad y no lo hizo. Tampoco consta solicitará nuevo consejo o instrucción de inversión a la entidad. Por tanto, se estima que la posible causalidad entre la instrucción y el mantenimiento de la inversión no puede ser ni contemplada como una instrucción definitiva, sino como un consejo temporal sujeto en cualquier momento a nueva evaluación, lo que en presente supuesto no consta se produjese.
No puede reputarse que este consejo/instrucción de inversión se emitiese en el marco de una relación continuada de tal carácter, sino que ha de reputarse exclusivamente bien un consejo de una persona vinculada a la institución con la que se tiene una relación de personal, bien una instrucción puntual que supone verdadero asesoramiento ante la solicitud de la actora y que se consume con la emisión del mismo, sin que pueda reputarse surge a lo largo del tiempo la obligación de informar continuadamente sobre la evolución de la inversión y las previsiones de mercado. Son razones que abundan esta opinión, la falta de un convenio entre las partes que regule esta relación y la fijación de un precio para ello. Por tanto, se reputa que el asesoramiento, de existir, fue limitado a aquellos supuestos en los que el actor solicitó la opinión de la entidad, sin crear a la misma la carga contractual, que no existía, de advertirle de cualquier hecho relevante para su inversión.
Por tanto, el recurso de la demandada ha de ser estimado en este extremo.
Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398LEC y las de primera instancia por el art. 394LEC
En el presente caso, la estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas del mismo a la impugnante. Las de la recurrente se impondrá a la misma.
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que desestimamos el recurso de apelación formulado por DON Germán y estimamos el interpuesto por
Las costas de su recurso se imponen a la recurrente
No se hace especial declaración sobre las costas del recurso de apelación interpuesto por
Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la parcial estimación de los recursos.
Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.
Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.