Sentencia Civil Nº 223/2004, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 285/2004 de 07 de Junio de 2004

Encabezamiento

Sentencia Nº 223/04

Ilmo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO NIETO NAFRIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

D. JAIME MARINO BORREGO

En Salamanca a siete de junio de dos mil cuatro

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Verbal Nº 974/03 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Salamanca; Rollo de Sala Nº 285/04; han sido partes en este recurso: como demandantes-apelados: Dª Patricia y D. Luis Miguel representados por la Procuradora Dª. Ángela González Mateos y bajo la dirección del Letrado D. Antonio Acosta Garcia; como demandado-apelante SANTANDER CENTRAL HISPANO representado por el Procurador D. Manuel Martín Tejedor y bajo la dirección del Letrado D. Juan Luis Soto Losa; habiendo versado sobre reclamación de cantidad..

Antecedentes

PRIMERO.- El día veinticuatro de febrero de dos mil cuatro, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de 1ª Instancia Nº 3 de Salamanca, se dictó Sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "ESTIMAR la demanda interpuesta por Patricia Y Luis Miguel contra la entidad mercantil BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. y condeno a la entidad demandada a los siguientes pronunciamientos:

Al pago de QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTE CENTIMOS (564,20), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Al pago de las costas procesales. "

SEGUNDO.- Contra referida Sentencia se preparó recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se dicte sentencia revocando la recurrida con imposición de costas a los demandantes; dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por su legal representación, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la resolución del recurso conforme a su escrito de oposición.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo y se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación el día uno de junio de dos mil cuatro, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, para dictar Sentencia.

CUARTO.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad demandada Banco Santander Central Hispano S. A. se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de esta ciudad con fecha veinticuatro del pasado mes de febrero, que, estimando la demanda contra ella promovida por los demandantes Doña Patricia y Don Luis Miguel , la condenó a pagar a éstos la cantidad reclamada de 564,20 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda; y se interesa por dicha entidad recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones contenidas en su escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra absolviéndola libremente de las pretensiones de la referida demanda, con imposición a los demandantes de las costas correspondientes.

SEGUNDO.- Como fundamento de tal pretensión impugnatoria de la sentencia de instancia se alega por la defensa de la entidad recurrente la falta de diligencia de la demandante Doña Patricia , titular de la tarjeta, tanto en proceder a comunicar al Banco la sustracción de la misma así como en la custodia del correspondiente número PIN, lo que exoneraba de toda responsabilidad a la entidad bancaria conforme al contenido de los contratos suscritos, cuyas cláusulas eran plenamente conocidas por los demandantes.

TERCERO.- A efectos de la resolución del presente recurso de apelación se han de destacar como hechos debidamente acreditados los siguientes. 1º) que el día 19 de noviembre de 2.003, cuando la demandante Doña Patricia caminaba por la Avenida de Mirat de esta ciudad en torno a las 19,00 horas, le fue sustraído a la misma por persona o personas no identificadas el monedero o cartera que llevaba en el bolso, en la que se encontraba una tarjeta de crédito 4B Maestro, expedida a su nombre por la entidad demandada Banco Santander Central Hispano S. A.; 2º) que dicha demandante se apercibió de tal sustracción hacia las 19,30 horas cuando en el parque de La Alamedilla procedió a pagar unas consumiciones que había realizado en una cafetería; 3º) que, a pesar de ello, dicha demandante no procedió a comunicar la sustracción de la tarjeta a la entidad bancaria hasta el día siguiente 20 de noviembre, formulándose posteriormente la oportuna denuncia en la Comisaría de Policía a las 9,42 horas del siguiente día 21 de noviembre, en la que textualmente se manifestó por la mismas "que denuncia la sustracción, ocurrida entre las 18,50 horas del día 19/11/2003 y las 19,30 horas del día 19/11/2003 en Vía Pública Urbana, Avda. Mirat, de Salamanca. Que entre las horas señaladas, cuando transitaba por la calle citada, persona/s desconocidas y al descuido le han sustraído del interior de su bolso su cartera conteniendo los efectos citados más abajo. Que entre ellos se encontraba una tarjeta de crédito 4B del Banco Santander con número NUM000 , a su nombre..."; y 4º) que mediante el uso de la referida tarjeta, por persona o personas distintas de la demandante, se realizaron las siguientes extracciones de dinero en cajeros: a) el día 19/11/2003, a las 19,13 horas, 140,30 euros; b) el día 19/11/03, a las 19,14 horas, 140,30 euros; c) el día 19/11/2003, a las 19,15 horas, 140,30 euros; d) el día 20/11/2003, a las 03,10 horas, 12,40 euros; e)el día 20/11/2003, a las 03,14 horas, 52,40 euros; y f) el día 20/11/2003, a las 03,16 horas, 52,40 euros.

CUARTO.- En base a tales hechos acreditados se ha de afirmar, por tanto, la existencia por parte de la demandante Doña Patricia de una falta de diligencia tanto en comunicar al Banco la sustracción de la tarjeta a fin de que procediera a su cancelación o bloqueo como en la custodia del número secreto necesario para operar con la misma en los cajeros.

Así, es cierto, según ha señalado alguna resolución, tal como la SAP. de Baleares de 25 de junio de 1.999, que sería exagerado el pretender que el titular de una tarjeta comprobase cada hora del día si ha extraviado o le ha sido sustraída la misma; pero también añade la mencionada resolución, citando otra anterior de 26 de febrero de 1.997, que el artículo 1.104 del Código Civil establece como módulo de diligencia el que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, y que la doctrina considera diligencia de un buen padre de familia, y en el caso que nos ocupa incumbe al titular de la tarjeta un deber de custodia pactado expresamente en el contrato de emisión en el sentido de comunicar con celeridad a la entidad bancaria la pérdida o sustracción de la tarjeta. Consecuente, pues, es verdad que al titular de la tarjeta no puede imponérsele la obligación de comprobar en cada momento si sigue teniéndola en su poder, pero las más elemental diligencia le exige que, tan pronto como tenga la certeza, o incluso sospeche fundadamente, de que la ha extraviado o que puede haberle sido sustraída, lo ponga con celeridad en conocimiento de la entidad bancaria a fin de que proceda al bloqueo o cancelación de la misma para evitar su posible uso fraudulento. Lo que en manera alguna realizó la demandante, pues no lo hizo tan pronto como sobre las 19,30 horas, cuando fue a abonar unas consumiciones en una cafetería, tuvo la certeza de que le habían sustraído la cartera donde llevaba la tarjeta, aun cuando alegue como justificación que no lo hizo por no tener el número de teléfono correspondiente; pero es que tampoco realizó dicha comunicación cuando posteriormente llegó a su domicilio, y donde indudablemente por tener ya la documentación que ahora aporta con la demanda, pudo conocer el teléfono, sino que tal comunicación la realizó al día siguiente. Retraso que en manera alguna resultó intrascendente, como sin duda con error afirma la sentencia impugnada,, pues, si se hubiera comunicado la sustracción con la celeridad que una diligencia media imponía, se hubieran evitado cuando menos las tres extracciones de dinero que se produjeron a las 03,10, 03,14 y 03,16 horas del día 20 de noviembre de 2.003.

Pero es que además, en segundo término, partiendo del hecho, manifestado por tal demandante en su denuncia en Comisaría e igualmente descrito en la demanda, de que la sustracción de la cartera se produjo alrededor de las 19,00 horas del día 19 de noviembre de 2.003, y acreditado igualmente por los mismos documentos acompañados con su demanda que ese mismo día, entre las 19,13 horas y las 19,15 horas, se realizaron tres operaciones de reintegro en cajeros automáticos con la tarjeta sustraída, en las que se extrajeron un total de 420,90 euros, tales hechos acreditados, - según estableció también la SAP. de Baleares (Sección 4ª) de 17 de julio de 2.002 en un supuesto similar -, interpretados a la luz de las reglas de la lógica del conocimiento humano, conducen a presumir fundadamente que, como quiera que el acceso a dicha tarjeta de crédito por parte de la persona que posteriormente realizó el uso fraudulento de la misma estuvo provocado por una sustracción de la cartera y, habida cuenta de que el infractor estuvo en condiciones de acceder al número secreto de la tarjeta, número PIN, en un máximo de un cuarto de hora desde su obtención, el número PIN que daba acceso a la cuenta se hallaba también dentro de la cartera sustraída. No puede en buena lógica, teniendo en consideración el muy escaso margen de tiempo con que contó el infractor desde la sustracción hasta la primera extracción en el cajero, alcanzarse conclusión distinta, lo que conduce a entender que no existió posibilidad técnica de que éste accediera al número PIN por otros medios distintos al de la propia presencia de tal número en el interior de la cartera por cuanto que el acceso a tales claves en tan corto lapso de tiempo (de poco más o menos quince minutos) exigiría unos conocimientos, unos medios técnicos y un tiempo de dedicación que no podían razonablemente concurrir en el presente caso, en el que además el tecleado del número correcto se produjo en todas las ocasiones al primer intento.

Así las cosas, hay que convenir que la demandante incurrió en negligencia, derivada de la presencia dentro de la cartera del número PIN que informaba el uso de la tarjeta 4B también contenida en la misma. Y en este sentido, según señala también la sentencia anteriormente citada, no cabe hacer llamamientos desmerecedores de la normativa incorporada al contrato de emisión a los efectos de relativizar la responsabilidad de la pérdida o sustracción de la tarjeta junto a su número secreto, pues hoy en día cualquier usuario de este producto bancario, absolutamente generalizado en la actualidad, es conocedor de la trascendencia de mantener el secreto del número PIN y, especialmente, de no acompañarlo de la tarjeta de la que constituye llave de acceso, por lo que tan extendido conocimiento no puede pretenderse devaluar por las teorías que sostienen la eficacia relativa de las cláusulas contenidas en los contratos de adhesión.

QUINTO.- Por consiguiente, de conformidad con lo establecido en la cláusula 3. 4, de las Condiciones Generales del Contrato, la pérdida económica derivada del uso fraudulento de la tarjeta sustraída a la demandante no puede ser imputada a la entidad bancaria demandada, por lo que, con estimación del recurso de apelación, ha de ser revocada la sentencia impugnada y desestimada la demanda, ya que tampoco existe constancia de que los posteriores cargos por importe de 0,30 euros cada uno derivaran de ulteriores intentos de uso de aquella tarjeta.

SEXTO.- Al ser desestimada la demanda, han de ser impuestas a los demandantes las costas correspondientes a la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 394. 1, y 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Revocamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de esta ciudad con fecha 24 de febrero de 2.004 en el Juicio Verbal del que dimana el presente rollo, y, desestimando la demanda promovida por los demandantes DOÑA Patricia y DON Luis Miguel , representados por la Procuradora Doña Ángela González Mateos, contra la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S. A., representada por el Procurador Don Manuel Martín Tejedor, absolvemos a dicha entidad demandada de las pretensiones de tal demanda, con imposición a los demandantes de las costas correspondientes a la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

EE/.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el

Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el día de la fecha, hallándose celebrando audiencia pública. Doy fe.