Sentencia Civil Nº 223/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 552/2004 de 15 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00223/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 552/2004

JUICIO DE SEPARACION Nº 112/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 223

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a quince de Julio de dos mil cinco.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Separación número 112/2004 -Rollo 552/2004-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena , entre las partes: como actora Doña Edurne , representada por la Procuradora Doña María del Mar Posadas Molina y dirigida por el Letrado Don Pedro Mota Peña, y como demandado Don Inocencio , representado por el Procurador Don Gregorio Farinós Martí y dirigido por el Letrado Sr. Rodríguez Rodríguez. En esta alzada actúan como apelante la demandante y como apelado e impugnante el demandado, ambas partes, con la misma representación y defensa que tenían en la instancia. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 112/2004, se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Edurne respecto de D. Inocencio debo decretar y decreto la separación de los cónyuges litigantes, sin hacer expresa declaración de culpabilidad respecto de cualquiera de ellos. Y debo acordar y acuerdo como medidas complementarias las siguientes:

A) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

B) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar al padre y al hijo menor, debiendo abandonarla en su caso la madre en el término de tres días. Esta podrá retirar sus ropas y enseres de uso personal.

C) La madre podrá visitar a su hijo menor y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 20.00 horas de Viernes hasta las 20.00 horas del Domingo, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la primera mitad a la madre los años pares.

D) La madre contribuirá en concepto de alimentos al hijo menor con la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS MENSUALES (120 Euros), que se ingresarán en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre y se actualizarán anualmente conforme al IPC.

E) Las deudas de cualquier clase contraídas por ambos progenitores pendientes de abono serán satisfechas por mitad, así como los gastos extraordinarios.

F) Se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250 Euros), que se ingresarán por el esposo en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la SRA. Edurne y se actualizarán anualmente conforme al IPC.

G) Queda disuelto el régimen de gananciales que regía el matrimonio.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes.

SEGUNDO.- La sentencia fue aclarada por auto de fecha 9 de julio de 2004 en el sentido de que:

- en el fundamento de derecho tercero, párrafo cuarto, donde dice "Es decir, que el menor (quien dada su edad ya tiene un entendimiento y madurez apreciables) manifiesta una clara preferencia por permanecer en compañía de su madre y expresa disconformidad con el establecimiento de un régimen de custodia compartida" debe decir "Es decir, que el menor quien dada su edad ya tiene un entendimiento y madurez apreciables) manifiesta una clara preferencia por permanecer en compañía de su padre y expresa disconformidad con el establecimiento de un régimen de custodia compartida".

- en su fallo y donde dice "A) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad" debe decir: "A) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor al padre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandante, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, el Procurador Don Gregorio Farinós Martí, en nombre y representación de Don Inocencio , presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de dicha resolución, por lo que se dio traslado del escrito de impugnación a la apelante principal por plazo de diez días para que manifestara lo que tuviera por conveniente, tras lo cual, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 552/2004, que ha quedado para sentencia tras la vista celebrada el día 24 de mayo de 2005, la práctica de diligencias finales de prueba y las alegaciones de las partes respecto de las mismas.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a conocer lo que constituye el fondo del recurso resulta preceptivo resolver la cuestión procesal planteada por la parte apelada en su escrito de oposición, en el que se alega que el recurso no debió ser admitido a trámite, porque no se expresaba en el escrito de preparación del mismo los pronunciamientos que se impugnaban, considerando insuficiente la referencia genérica de que se recurría la sentencia "en todos sus pronunciamientos por serme lesiva y perjudicial". Pues bien, el apartado 4 del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla que por el tribunal de instancia se deniegue la apelación si no se cumplen los requisitos a que se refiere el apartado anterior, esto es, en caso de que la resolución impugnada no fuera apelable o que el recurso no se hubiere preparado dentro de plazo, resultando que en este caso la sentencia impugnada sí es apelable, el escrito de preparación del recurso fue presentado dentro de plazo y, además, en el mismo se cita la resolución apelada y la voluntad de recurrir con expresión, también, de los pronunciamientos que impugna, pues, en evitación de un rigor formalista excesivo, que quiebre la proporción entre la finalidad del requisito incumplido y las consecuencias para el derecho fundamental ( TC SS 162/1995, de 7 Nov., 38/1996, de 11 Mar., 160/1996, de 15 Oct., 93/1997, de 8 May., 112/1997, de 3 Jun., y 207/1998, de 26 Oct ., entre otras), y en aplicación también del principio pro actione derivado del artículo 24 de la Constitución Española , así ha de entenderse en la medida que en dicho escrito de preparación se dice que se impugna la sentencia en todos sus pronunciamientos, en los términos indicados. Por lo tanto el recurso fue correctamente admitido.

SEGUNDO.- Resuelto lo anterior, la base esencial del recurso de apelación se centra en un alegato de incongruencia de la sentencia apelada, "tanto en su modalidad infra petita, al no pronunciarse sobre nuestro pedimento de litis expensas, por ejemplo, como en su modalidad ultra petita, al conceder algo que nunca se pidió ni procesalmente se pudo pedir: la vivienda para el esposo, la mitad del crédito contraído sólo por el esposo, por no seguir con un etcétera que esperamos que la aclaración reduzca", tal y como literalmente se dice en el escrito de interposición del recurso, a través de cuyo alegato, al que suma otro claramente centrado en determinados errores de trascripción y otro relativo a la valoración de la prueba, y visto el suplico de tal escrito, en el que se solicita que "se revoque la sentencia impugnada, dictándose en su lugar una que atienda enteramente a los pedimentos de nuestra demanda", parece que impugna todos los pronunciamientos de dicha sentencia, excepto en lo que se refiere a la procedencia de la pensión compensatoria que se le reconoce y cuyo pronunciamiento sí es objeto de impugnación por el esposo apelado; si bien la apelante se limita a hacer una impugnación genérica, reservándose para un momento posterior, una vez resuelto el recurso de aclaración, "la formulación del recurso de apelación pertinente (conforme a los dictados del art. 448.2 LEC precitado)", que, una vez dictado el auto de aclaración, no hace.

TERCERO.- Pues bien, para la resolución del recurso y dejando para el final el tema de las litis expensas, se ha de tener en cuenta que el artículo 91 del Código Civil establece: "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Así, pues, el precepto permite la adopción por el Juzgador de las más amplias medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, y ello sin sujetarse al principio de justicia rogada, haciendo posible que el Juez pueda establecer, en cuanto a esos elementos de la separación matrimonial de "ius cogens", soluciones para situaciones no previstas en los escritos rectores del procedimiento, pero existentes. Enlazando con ello y con la crítica que se contiene en el recurso sobre la admisión o aceptación por el Juzgador "a quo" de determinados medios de prueba, no está de más recordar que nos encontramos en un procedimiento especial, no dispositivo, en el que rigen principios distintos del ordinario, y tal es así que el artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a resolver estos procesos "con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento", autorizando al tribunal para decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes;

CUARTO.- Dicho lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , atribuida la guarda y custodia sobre el hijo menor del matrimonio a la madre, el uso del domicilio lo debe ser para éste y el hijo, al ser los hijos el bien jurídico protegido, con respecto a los cuales ha de procurarse mitigar las consecuencias de la ruptura familiar, de ahí que, tal y como se desprende del propio tenor de dicho artículo, el criterio que rige en esta materia es pues el de atribución de la vivienda a los hijos, aunque, para el caso de que éstos no existieran o fueran mayores de edad con independencia económica, se prevé la atribución al cónyuge más necesitado de protección.

QUINTO.- Por lo tanto, el problema de la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal se traslada en este caso al tema de la atribución de la guarda y custodia del hijo del matrimonio a uno u otro progenitor. Sobre este particular el Juzgador "a quo" se ha enfrentado a la siempre ardua tarea y delicada decisión de asignar tal guarda y custodia y ha adoptado la que se corresponde con el repetido principio "favor filii" y al que también se ajusta el subsiguiente régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio. En efecto, la voluntad manifestada de los menores debe ser considerada como un criterio legal relevante de acomodación de las medidas relativas a su cuidado y educación, especialmente cuando se trata de adolescentes o muy próximos a la adolescencia; y en este caso el Juzgador de instancia ha valorando no sólo la decidida voluntad del menor de permanecer en compañía de su padre, expresada en un momento en el que tenía catorce años y próximo a los quince, sino también que esa voluntad del menor no es caprichosa sino razonada por el mismo, evidenciando, además, "un distanciamiento con su madre", como destaca la sentencia apelada, sino también su propia estabilidad o "status actual". Se ha de señalar que en esta alzada se admitió prueba documental que pone relieve la existencia de causas penales abiertas entre los cónyuges litigantes y que incluso en el Procedimiento Abreviado número 4185/2004 del Juzgado de Instrucción Número Cuatro aparece dictado un auto imponiendo a ambos una prohibición de comunicarse y acercarse entre sí; no obstante lo cual este tribunal acordó como diligencia final la exploración del menor, en la que quedó de manifiesto que los "problemas" que conciernen personalmente a sus progenitores no ha incidido en su relación con su padre ni, por tanto, en su decidida voluntad de permanecer en su compañía, que ante este tribunal es expresada cuando el menor ya cuenta quince años y está próximo a cumplir los dieciséis. No se aprecian razones fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia por lo que se refiere a la controvertida guarda y custodia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de dicha resolución, resultando, asimismo, contra toda lógica, salvo inconvenientes superiores, imponer a unas personas de esa edad un régimen que pueda resultar contrario a su voluntad.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la pensión alimenticia para el hijo y con cargo a la madre, fijada en la sentencia de instancia en 120 euros mensuales, también ha de ser refrendada en esta alzada, ya que entendemos que la apreciación probatoria llevada a cabo por el Magistrado-Juez "a quo" es correcta y ajustada, y con los datos de que ha dispuesto establece una cifra que resulta proporcional a las posibilidades económicas de uno y otro progenitor y a las necesidades de los hijos, por lo que se cumple con los criterios de proporcionalidad (v. artículos 103.3º, 142, 143, 145, y 146 del Código Civil).

SEPTIMO.- En cuanto a la cargas del matrimonio, entendidas en sentido estricto, se solicitaba en la demanda "que las deudas existentes en la sociedad de gananciales, bien vencidas o a plazos, sean abonadas por ambos cónyuges por mitad, hasta su total satisfacción, especificándose entre ellas, la del crédito hipotecario que grava la vivienda ganancial, así como los seguros impuestos de toda clase que recaigan sobre dicha vivienda". Por tanto, ninguna incongruencia se aprecia cuando la sentencia apelada dice en sus fundamentos jurídicos que "en cuanto a los créditos de cualquier clase contraídos por los litigantes, serán abonados por mitad, así como los gastos extraordinarios" y añade a continuación que "constan documentalmente préstamos contraídos con CAJAMURCIA en 2003 y 2004 por 6.000 Euros cada uno, de los cuales el primero lo fue por ambos cónyuges", estableciendo en el "Fallo" que "las deudas de cualquier clase contraídas por ambos progenitores pendientes de abono serán satisfechas por mitad, así como los gastos extraordinarios".

OCTAVO.- En cuanto a las litis expensas, es cierto que la sentencia apelada omite todo pronunciamiento al respecto, pero también lo es que, como advierte el esposo en su escrito de oposición al recurso de apelación, quién en el recurso de apelación alega por ello incongruencia "infra petita" tampoco pidió su complemento conforme a lo dispuesto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que puesto en relación con el artículo 459 de la misma Ley , como defiende el apelado, puede erigirse como argumento que por sí sólo determine el rechazo del motivo. En cualquier caso, aunque así no se entendiera, la pretensión de que se fije una cantidad con cargo al esposo y a favor de la esposa por el referido concepto de litis expensas.

Efectivamente, no siendo una cuestión que obtenga una solución uniforme y pacífica por las Audiencias Provinciales, siendo cierto que las litisexpensas aparecen como medida provisional o provisionalísima ( artículos 103.3 y 104 del Código Civil ), sin embargo esta Audiencia Provincial (v. Sentencia de la Sección 1ª de 26 de junio de 1996 ) se ha decantado por admitir la posibilidad de fijarlas en la sentencia, no como provisión anticipada para litigar, sino como reintegro de los gastos ocasionados.

Ahora bien, esta Sección ya tiene dicho que, para determinar la procedencia de dicha carga matrimonial en los procesos matrimoniales (litigio de un cónyuge contra otro) deben concurrir los siguientes requisitos, según el art. 1318.3ª del Código Civil : 1ª) que no medie mala fe o temeridad en el solicitante; 2ª) que el solicitante carezca de bienes propios suficientes para atender a tales gastos y 3ª) que la posición económica de su cónyuge le permita asumir el pago de los correspondientes gastos judiciales, lo que, en sentido negativo y de acuerdo a como se viene interpretando la Ley 1/1996, 10 enero de Asistencia Justicia Gratuita y su Reglamento aprobado por el Real Decreto Ley 2103/1996, de 20 de septiembre , supone que sólo procede la condena al pago de litis expensas si el litigante que las pretende no puede conseguir el beneficio de justicia gratuita habida cuenta la posición patrimonial de su consorte (v. SS de 13 de octubre de 2000, de 3 de mayo de 2001 y de 3 de mayo y 19 de noviembre de 2002 ). Como también destaca la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) de 17 de marzo de 1999 , el beneficio de justicia gratuita y las "litis expensas" se hallan recíprocamente condicionadas entre sí, de tal manera que tanto puede decirse que quien tiene derecho al beneficio de justicia gratuita no puede exigir "litis expensas", como que quien tiene derecho a "litis expensas" no puede solicitar dicho beneficio. Y en este caso, al igual que en otros en los que este tribunal se ha pronunciado sobre idéntica cuestión, a tenor de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de dicha Ley 1/1996 , al tener los litigantes intereses contrapuestos, la posición económica del esposo no puede constituir un impedimento para que la esposa pueda litigar gratuitamente.

En esa misma línea cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, de fecha 11 de septiembre de 2002 (nº 268/2002, rec. 153/2002 ), que destaca que a raíz de la entrada en vigor de la Ley 1/1996 de asistencia jurídica gratuita, a tenor de su artículo 3.3 , no puede alegarse el cómputo de ingresos por unidad familiar como impedimento a tal concesión pues basta alegar y acreditar la existencia de intereses familiares contrapuestos (como sucede en los casos de separación contenciosa como es el presente) para obviar ese requisito; o la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 15 de abril de 2003 (nº 108/2003, rec. 338/2002 ), señalando que "si bien esta especial protección tenía razón de ser con anterioridad a la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, Ley 1/1996 , puesto que eran los bienes de ambos cónyuges los que se sumaban para examinar si procedía su reconocimiento, a partir de la entrada en vigor de ésta, carece de aplicación ya que cuando uno de los cónyuges tenga interese familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia -y el de separación indudablemente lo es- solamente se valoraran los bines del peticionario a efectos de reconocer el derecho a la asistencia jurídica gratuita (artículo 3.3)". En parecidos términos se pronuncia la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 7ª, de 30 de julio de 2001 (nº 276/2001, rec. 204/2001 ).

Es cierto que ésta no es una cuestión pacífica en la doctrina y la denominada jurisprudencia menor, resultando interesante, en cuanto que modula ese criterio, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, de 24 de septiembre de 2001 (nº 472/2001 ). Esta sentencia, después de recordar que bajo la regulación que de la Justicia Gratuita se contenía en los artículos 13 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el hecho de que la esposa careciera de ingresos y el esposo los percibiera en cuantía superior al doble del salario mínimo interprofesional suponía la concesión prácticamente automática de litis expensas sin someterlas a la previa solicitud de derecho a justicia gratuita, razona que: "El artículo 3.3 de la citada Ley establece que a los efectos de reconocer el derecho de asistencia jurídica gratuita "los medios económicos podrán, sin embargo, ser valorados individualmente, cuando el solicitante acredite la existencia de intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia"; ésta no constituye una regla de preceptiva e inexorable aplicación, sino una mera facultad (así lo evidencia el vocablo "podrán") de apreciación discrecional del órgano correspondiente cuando las circunstancias excepcionales del caso así lo aconsejen, circunstancias entre las que podrían destacarse por ejemplo, la situación en que previo a la solicitud medie una larga separación de hecho con independencia económica entre los cónyuges que desvirtúe la presunción de ganancialidad de sus ingresos, la imposibilidad de acreditar el cónyuge solicitante los ingresos del otro,...etc"; añadiendo a continuación: "Esta interpretación está más en sintonía con la previsión al efecto contenida en el artículo 119 de la Constitución , supeditando el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita a la carencia de recursos económicos, precisamente porque en otro caso supondría un dispendio absolutamente injustificado de medios económicos oficiales en aquellos supuestos normales, como el de autos, en que la unidad familiar, al margen de la situación de crisis, puede hacer frente a los gastos del proceso". Así concluye dando respuesta afirmativa a aquella cuestión, pero, y esto es importante, matizando que "actualmente en los casos de separación el límite ha de fijarse, no en el duplo del salario mínimo interprofesional, sino en el cuádruplo de éste en atención a la ruptura de la convivencia conyugal y a que la solicitud se realiza a fin de poder litigar contra el otro cónyuge y no contra un tercero, por lo que sería de aplicación el artículo 5 de la citada Ley que prevé un reconocimiento excepcional del derecho a aquellas personas cuyos recursos e ingresos aún superando los límites previstos en el artículo 3 no excedan del cuádruplo del salario mínimo interprofesional". Pero en este caso, no superando los ingresos del esposo ese cuádruplo, aún aplicando esta otra doctrina, el resultado sería el mismo: la improcedencia de conceder litisexpensas.

NOVENO.- Finalmente, por lo que se refiere a la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa, en esta alzada, en virtud de la impugnación de la sentencia de instancia por el apelado, se discute su procedencia, su cuantía y su posible limitación temporal.

Así, en lo atinente a la procedencia de la pensión compensatoria, abundando en los acertados razonamientos que al respecto se contienen en la sentencia de instancia, ha quedado suficientemente acreditado que a lo largo de la convivencia matrimonial desde 1985 la principal fuente de ingresos de la familia ha venido representada por los obtenidos por el esposo, por lo que es evidente que, al escapar posteriormente del control del otro cónyuge esa fuente de ingresos, se resiente sensiblemente en su posición actual, máxime si tenemos en cuenta otros datos también recogidos en la sentencia impugnada, como su dedicación principal a las tareas domésticas y familiares, su falta de cualificación profesional, su edad o los ingresos actuales de uno y otro cónyuge; con lo que ha de convenirse con el Juzgador de instancia en que es de justicia que se le compense económicamente con arreglo al artículo 97 del Código Civil , debiendo, en consecuencia, ser rechazada la pretensión del esposo de que se suprima tal pensión.

Por otro lado, sin perjuicio de lo que ahora se dirá sobre la limitación temporal, con los datos expuestos en el anterior fundamento, también el Juzgador de instancia ha sabido valorar todas las circunstancias concurrentes para fijar, entendemos que con acierto, el importe de dicha pensión, por lo que habrá que estar a la ponderada y equitativa cantidad de 250 euros mensuales en los términos que viene establecida en la sentencia apelada.

Ahora bien, este tribunal tiene admitida la posibilidad de establecer una limitación temporal a la pensión compensatoria, atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, tales como duración del matrimonio, edad del cónyuge deficitario, capacidad o aptitud laboral, estado de salud, etc.; cuya posibilidad también ha sido admitida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 (nº 43/2005, rec. 1876/2002 ), que, al pronunciarse por primera vez sobre el particular, "sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal". Pues bien, en el enjuiciado, no obstante aquella duración de la convivencia matrimonial, al tiempo de dictarse la sentencia de primera instancia el hijo tenía catorce años, por lo que resulta patente que el mismo no puede ser considerado un obstáculo relevante para el trabajo de la esposa, que ya ha accedido al mercado laboral en el sector de la hostelería, más aún si se toma en consideración que el menor convive con el padre; también en ese momento la esposa tenía 40 años, siendo por tanto relativamente joven, y, finalmente, tampoco tiene problemas de salud, o al menos así no constan, que, como se aduce en el escrito de impugnación, limiten sus expectativas de futuro. Consideramos, por todo ello, que la pensión compensatoria no ha de prolongarse más allá de los cinco años a contar desde la fecha de la presente resolución, revocando en este punto la sentencia de instancia.

DÉCIMO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación y la estimación parcial de la impugnación, dada la naturaleza del proceso que nos ocupa, de los intereses en el mismo ventilados y de las cuestiones controvertidas, viéndose afectadas cuestiones de orden público, y la profunda subjetividad, con dudas de hecho y de derecho que impregna dichas cuestiones (respecto a las litis expensas ya se ha dicho que se mantienen criterios distintos), de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Mar Posadas Molina, en nombre y representación de Doña Edurne , y estimando en parte la impugnación formulada por el Procurador Don Gregorio Farinós Martí, en nombre y representación de Don Inocencio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena en los autos de Juicio de Separación Matrimonial número 112/2004 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma únicamente en el sentido de mantener la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa pero con el límite temporal máximo de cinco años a contar desde la fecha de la presente resolución, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de dicha sentencia que no se oponga al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.