Sentencia Civil Nº 223/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 206/2008 de 25 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00223/2008

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2008

En OVIEDO, a veinticinco de Julio de dos mil ocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs.

D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº223

En el Rollo de apelación núm. 206/08, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 179/06 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo 6, siendo apelante CONSTRUCTORA COVADONGA, demandado, representado por el Procurador Sr. Ignacio López González y asistido por el Letrado Sr. Pablo García Vallaure y como parte apelada DOÑA Antonia Y DOÑA Erica , demandantes, representados por el Procurador Sra. Maria Concepción González Escolar y asistidas por el Letrado Sr. Jorge García López; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó sentencia en fecha 29 de febrero de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Maria Concepción González Escolar, en la representación que tiene encomendada en el procedimiento, se declara haber lugar al retracto solicitado sobre la finca referida en el cuerpo de la demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que otorgue a favor de las actoras y de los hermanos de las mismas en cuyo nombre actúan éstas, - Benedicto y Silvia -, escritura de compraventa. Las costas procesales se imponen a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Antonia y Erica oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de Julio de 2008.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras centrar con absoluta corrección los términos del debate, en relación a la acción de retracto de coherederos ejercitada en la demanda, sobre el inmueble sito en el num. 3 de la Avda de Torrelavega de esta ciudad, estimó la misma, condenado a la compradora demandada a otorgar a favor de los actores la escritura de compraventa con imposición de costas.

Frente a tal pronunciamiento se alza el recurso de la demandada, centrando la misma su impugnación en el escrito de interposición, en tres motivos, coincidentes con los de oposición esgrimidos en su contestación, rechazados en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Sexto de la recurrida en los que se razona respectivamente: el rechazo de aquel que invocaba que la consignación no reunía los requisitos de suficiencia legalmente exigidos; el igual rechazo del que denunciaba que el retracto de coherederos no procedía en este caso al no estar ante un supuesto de venta de " derechos hereditarios" sino de un bien concreto y determinado y, por ultimo, el que invocaba la inoponibilidad del derecho de retracto al ostentar la condición de tercero hipotecario protegido por la fe publica registral.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de impugnación, reitera la insuficiencia de la consignación y se funda en denunciar que el precio cierto de la compraventa fue de 442.753,60€ mas IVA, extremo este ultimo que la parte actora conoció con la documentación aportada al contestar la demanda por lo a su juicio tal conocimiento debió dar lugar, ya en la audiencia previa, a la subsanación de la insuficiencia del aval bancario presentado con la demanda por importe de 274.000€ y al no haberlo hecho así ha de reputarse no ha cumplido el requisito de la consignación suficiente para el éxito del retrato.

El motivo no puede ser acogido. La parte actora consignó al presentar la demanda el precio de la compraventa por el importe de la diferencia entre el que figuraba en la Escritura inscrita en el Registro y su carga hipotecaria que ascendía a 202.348,76€, precisamente porque el acreedor de esta ultima eran los propios retrayentes y la demandada en la citada Escritura había retenido su importe del abonado al heredero vendedor, de ahí que la consignación por principal haya de reputarse reúne el requisito legal de suficiencia.

No puede pretenderse que alcance el mismo a cantidad superior a la abonada por la propia retraída, que además en su contestación, tras conocer que eran los actores los titulares de la citada carga hipotecaria manifestó no tener inconveniente alguno en abonarles esa cantidad retenida del precio y que reconoció no había abonado al vendedor.

Por lo que al pago del IVA se refiere, aun cuando en la Escritura se afirme que la compra se encuentra sujeta a tal gravamen al tipo del 16% y que el mismo ya fue abonado por la compradora lo cierto es que, a efectos de reputar cumplido este requisito de procedibilidad para el éxito de la acción de retracto, la LEC actual ( art. 249.7 en relación al 266.3º ) al igual que ya lo hacia el 1618 de la anteriormente vigente y la jurisprudencia que lo interpretaba ( STS de 28 de julio de 1992; 15 de abril de 1998 y 8 de abril de 2000 , entre otras) distingue entre pago o consignación inicial del precio conocido, que sí es requisito de procedibilidad, del reembolso del precio y otros gatos justos a que se refiere el art. 1518 del CCivil , que debe hacerse para dar efectividad a tal derecho una vez reconocido en sentencia, no siendo por ello el pago de la cantidad alzada que se dice abonada por el concepto de IVA requisito cuyo cumplimiento sea necesario llevar a cabo previamente a la declaración del derecho al retracto, tanto mas cuando al ser la entidad adquirente sujeto pasivo que actúa en el ejercicio de una actividad empresarial tiene derecho a su deducción ulterior , por lo que, si así lo hizo, con su pago no sufrió minoración patrimonial en la suma abonada por tal concepto y en ese caso no tendría que serle reembolsado por los retrayentes.

Teniendo en cuenta cuanto antecede, dado que en este caso con la demanda presentaron los actores aval bancario, que según una consolidada jurisprudencia( STS 3 de abril de 2001 y 17 de mayo de 2002 , entre otras) es plenamente eficaz para cumplir el requisito de la consignación previa, por un importe que cubre en exceso la cantidad abonada por principal, ha de reputarse cumplido el requisito de la consignación pues los demás gastos y pagos legítimos, incluido en su caso la liquidación de los fiscales a que de lugar el retracto, habrán de ser acreditados cumplidamente por la retraída y serán abonados en la fecha de otorgamiento de la Escritura.

TERCERO.- El segundo de los motivos de impugnación reitera el principal de oposición articulado en la contestación, centrado en negar la procedencia del retracto de coherederos con fundamento en que la venta lo ha sido de un bien concreto que en el Registro de la Propiedad no figuraba como bien propio de la herencia de los causantes, sino del coheredero , en este caso un hijo de aquellos y hermano de los retrayentes, que fue quien vendió a la entidad promotora demandada el inmueble hoy objeto de retracto, e invocar que no existe precedente judicial alguno que avale la tesis de la recurrida según la cual cuando, como en este caso ha sucedido, se vende un bien concreto y determinado de la herencia por un heredero antes de realizarse la partición, ha de estimarse que lo que se vende es el derecho que el heredero tiene en dicho bien y no éste , cuya titularidad no tiene hasta que se haya procedido a la partición de la herencia de que forma parte.

La situación de hecho que da origen a la presente acción de retracto es indiscutida y no otra que la venta por parte del hermano de los actores del inmueble objeto de la misma que forma parte de la herencia de los padres de ambos, en la que solo ostentaba, al igual que el resto de sus hermanos, derecho a una quinta parte. Tal inmueble estaba inscrito en el Registro a nombre del citado heredero, en virtud de un contrato de compraventa otorgado a su favor por el padre y causante, venta que fue declarada nula en sentencia firme dictada por la Sección 4ª de esta Audiencia en fecha 16 de enero de 2000 , ordenando la cancelación de su inscripción, cancelación que por causas que no constan, no se llevó al Registro, en el que si constaba anotación preventiva de la demanda, cancelada a instancia del propio Notario que autorizó la compraventa litigiosa en fecha inmediatamente anterior al otorgamiento de la Escritura en que se formalizó la misma.

La no inscripción de la sentencia facilitó que el citado coheredero, el 22 de diciembre de 2005 , procediera a su venta a la hoy recurrente que a su vez inscribió su derecho en el Registro en fecha 9 de enero de 2006.

Partiendo de tal situación de hecho y del también indiscutido de que la herencia de los padres a cuyo haber pertenece el citado inmueble no se ha realizado hasta la fecha, la cuestión que con el presente motivo de impugnación se plantea a la decisión de la Sala no es otra que la de determinar si esa venta de un bien concreto de la herencia, en supuestos como el de autos en que es indiscutido que la herencia no está partida, puede o no reputarse incluida en el derecho de retracto de coherederos reconocido en el art. 1067 del CCivil , a cuyo tenor " Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en el termino de un mes a contar desde que esto se les haga saber" , y la conclusión a que llega la Sala , compartiendo el criterio de la recurrida, es afirmativa.

Ha de tenerse en cuenta que el retracto de coherederos se configura legalmente como una modalidad, con las especialidades respecto a legitimación, objeto y plazo de ejercicio que resultan de tal precepto, del retracto de comuneros, y su finalidad no es otra que facilitar la reunión de la herencia en un solo titular o, al menos, la reducción del numero de coherederos y el efecto "dispersivo" que supone la entrada de un tercero extraño en la comunidad hereditaria, siendo la diferencia esencial entre ambos que la comunidad ordinaria sobre bienes concretos que otorga este derecho de retracto legal a un comunero, no existe mientras no se haga la división y adjudicación de los bienes que integran la herencia, mientras que la comunidad hereditaria que origina el retracto sucesorio está ya establecida entre los participes en la herencia y no ha de nacer sino por el contrario cesar al hacerse la adjudicación y división de tales bienes.

La viabilidad de la acción de retracto de coheredaos lo que exige es que la venta se haya realizado antes de la partición, periodo de tiempo en el cual los herederos no ostentan una titularidad ordinaria sobre cada uno de los bienes singulares que integran el patrimonio del causante, sino solamente un derecho abstracto sobre toda la herencia concebida como un "universium ius"- derecho hereditario- situación esta de comunidad especial que solo desaparece por virtud del acto jurídico de la partición y adjudicación de los bienes, transformativo de la masa hereditaria en propiedad exclusiva de cada uno de los herederos sobre bienes concretos de la herencia ( STS 11-12 -1964 ).

Por ello, en contra de lo invocado por la recurrente , la practica de los tribunales, en aquellos supuestos como el de autos en los que, pese a la prohibición que alcanza a todo coheredero de enajenar un bien concreto de los que forman la herencia sin el consentimiento unánime del resto, lo hace, viene estimando que lo enajenado es el derecho hereditario que ostenta sobre el bien concreto y determinado de que se trata y no sobre éste, posibilitando así al resto el ejercicio de la acción de retracto de esta naturaleza. Así a titulo de ejemplo se ha pronunciado, además de las indicadas en el escrito de oposición a este recurso, la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 2 de febrero de 2006 , con cita en su apoyo de la sentencia del TS de 5 de octubre de 1963 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de julio de 2001 , razonando al respecto que el precitado art. 1067 parte de la base de que lo que puede enajenarse antes de la partición es el derecho hereditario, no el derecho sobre cosas concretas y determinadas de la herencia que solo la partición legalmente hecha confiere a cada heredero, conforme a lo dispuesto en el art. 1068 del CCivil .

Si nadie puede dar o vender aquello que no tiene, no cabe vender un derecho de propiedad sobre bienes que no le han sido adjudicados y por ello si tal venta se produce antes de la partición, como es el caso, debe reputarse que lo que se vendió fueron los derechos hereditarios que se ostentaban sobre el mismo, haciendo asi viable al resto de herederos el ejercicio de la acción de retracto que les reconoce el art. 1067 del CCivil .

Dar carta de naturaleza a la tesis postulada en el recurso, negando la posibilidad de este retracto cuando en contra de la prohibición legal el heredero procede a enajenar bienes o cuotas de bienes concretos de la herencia, supondría tanto como dejar sin efecto el derecho de retracto legalmente reconocido en estas situaciones de comunidad o indivisión, esto es tanto el general de comuneros como el mas especifico de coherederos: el primero porque es evidente que la venta de bienes concretos de la herencia cuando ésta no está partida, no transforma la naturaleza de comunidad hereditaria en ordinaria sobre el mismo ya que ello supondría tanto como imponer por el heredero que lleva a cabo tal acto ilegitimo, al resto de los coherederos, una partición efectuada unilateralmente y, el de coherederos, porque estimar que esa venta de un bien concreto no es subsumible en la venta de derechos hereditarios a que se refiere el art. 1067 del CCivil, seria tanto como dejar al arbitrio de uno de los coherederos la posibilidad del retracto de esa naturaleza por el resto, dando eficacia en este caso ademas a un evidente fraude de Ley como bien se razona en la recurrida, y a una actuación del citado vendedor que calificada benévolamente, ha sido constitutiva de un evidente abuso del derecho de disposición meramente aparente que sobre el bien enajenado le daba el Registro, con la finalidad maliciosa de burlar los derechos que sobre el mismo ostentaban el resto de sus hermanos, hoy retrayentes, participes en la herencia de sus padres a la que el mismo pertenecía, y de los que tenia sobrado conocimiento al haber sido parte en el procedimiento en que así se había declarado.

Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia de primera instancia que se asumen en su integridad y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan el rechazo igualmente de este motivo de impugnación.

CUARTO.- El ultimo de los motivos de impugnación, centrado en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia de primera instancia, insiste en la inoponibilidad del derecho de retracto en este caso dado la condición de tercero amparado por la fe publica registral de la recurrente y ello con fundamento en un triple orden de razones: a) invocar que no es aplicable la excepción que a esa inoponibilidad establece el art. 37.3 de la L.H ., al no haber cumplido los retrayentes con la obligación de consignar el precio de venta conocido, reiterando la insuficiencia ya opuesta en el primero de los motivos de impugnación ; b) denunciar que no puede operar esa excepción en aquellos supuestos , como el de autos, en los que ha sido la dejadez de los propios retrayentes, desentendiéndose de coordinar el Registro con la realidad extraregistral, tras haber sido dictada en el año 2000 la sentencia que anulaba la titularidad dominical sobre la finca objeto de retracto, los que permitieron la venta de la misma a tercero y c) insistir en que desconocía la citada inexactitud registral y por ello invocar su neta condición de tercer adquirente de buena fe.

El motivo se desestima al compartir esta Sala los razonamientos que se contienen en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de primera instancia.

Concurren en este caso los requisitos legalmente exigidos para la procedencia del retracto y mas concretamente el de la consignación del precio conocido, por cuanto ya se ha razonado en el fundamento de derecho segundo de este sentencia al que nos remitimos, y siendo ello así es claro que, por expresa disposición del art. 37.3 de la L.H ., la protección del art. 34 en que se basa este motivo de oposición, no opera a favor del tercer adquirente, aun cuando se estimara concurría en el citado el requisito de la buena fe.

La razón de ser de esta excepción no es otra que siendo el retracto legal un medio de acceder a la propiedad de determinados bienes a favor de determinadas personas a las que la ley confiere ese derecho de adquisición preferente, sus efectos se producen frente a todos sin limitación alguna.

Ha de estimarse por ello irrelevante a efectos de aplicación de la excepción legal del precitado art. 37.3 de la L.H ., el hecho de que los retrayentes, confiados en que su hermano acataría la sentencia firme que había declarado nulo el titulo de dominio que en el Registro figuraba que ostentaba sobre el bien objeto del retracto, no hubieran instado la inscripción correspondiente.

Además de ello es mas que dudosa la concurrencia en la recurrente del requisito de la buena fe exigido por el art. 34 de la L.H ., si se tiene en cuenta que ésta se define en el propio precepto como desconocimiento de la inexactitud registral, y ese desconocimiento aquí no puede reputarse concurrente dado que en el Registro si constaba desde el 25 de mayo de 1998, hasta fechas antes de la formalización de la compraventa a que se refiere este retracto, anotación preventiva de la demanda presentada por los hoy retrayentes frente a su hermano y que dio lugar a los autos del juicio de menor cuantía num. 207/97 del Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Oviedo, dimanante del juicio de testamentaria 109/97 . Demanda en la que se postulaba la nulidad del titulo de dominio en virtud del cual la finca objeto de retracto figuraba inscrita a nombre de este último. Pues bien, la cancelación de esa anotación preventiva fue interesada en fecha 7 de diciembre de 2005 por el propio Notario que autorizo la Escritura de Compraventa del inmueble litigioso, lógicamente a instancia de la hoy recurrente, de donde no puede sino colegirse que pese a estar caducada su permanencia en el Registro en un momento inmediatamente anterior a la formalización de la compraventa permitió conocer a la hoy recurrente cuando menos la pendencia del proceso en el que se discutía la validez del titulo de dominio de la persona que la iba a vender el inmueble, lo que obvia su buena fe pues conociendo esa pendencia del proceso y siendo como es una sociedad con amplia experiencia en el mercado inmobiliario, un mínimo de diligencia por su parte hubiera exigido instar del futuro vendedor información sobre el resultado final del citado procedimiento.

Debe así concluirse con la recurrida que la hoy retraída conoció cuando menos la situación de pendencia existente sobre el inmueble y como la buena fe exige desconocimiento de la inexactitud registral, no puede estimarse concurrente en este caso.

QUINTO.- Las razones precedentes, unidas a las que se contienen en la sentencia de primera instancia que se asumen en su integridad y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan el rechazo del recurso y la correlativa imposición de costas a la recurrente, esto ultimo por ser preceptivas en base al principio objetivo del vencimiento del art. 398.1º de la L.E.Civil , al no existir duda alguna de hecho o de derecho que posibilite su no imposición.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por CONSTRUCTORA COVADONGA S.A. contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 179/06 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia de Oviedo 6. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.