Sentencia Civil Nº 223/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 1/2008 de 15 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00223/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1 /2008

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a quince de abril de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1443 /2006 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 1 /2008 , en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID representado por el procurador DOÑA DOLORES HERNANDEZ VERGARA, y como apelado GABINETE GASTRONOMICO, S.L., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA SOLEDAD SAN MATEO GARCIA, sobre modificación y alteración de elementos comunes, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, en fecha 12 de julio de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID contra la mercantil GABINETE GASTRONÓMICO, S.L. absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario. Las costas del presente procedimiento se imponen a la demandante".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, al que se opuso la parte apelada GABINETE GASTRONOMICO, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de abril de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000, número NUM000, de Madrid, contra Gabinete Gastronómico, S.L., pretendía la condena de la demandada a reponer a su estado originario la fachada del local comercial de su propiedad, ubicado en la planta baja del expresado edificio, así como los elementos comunes alterados, cerrando todos los huecos abiertos en elementos comunes, y retirando las tuberías que salen desde la ventana del local hacia la azotea.

La sentencia dictada en la primera instancia declara que la demandada, Gabinete Gastronómico, S.L., reconoce haber abierto un total de seis huecos en diversos lugares del local comercial, uno de ellos en la fachada principal, cuatro en fachadas orientadas a patios interiores y otro en el cuarto de contadores, y destaca que las fachadas del inmueble tienen el carácter de elemento común por naturaleza. Sin embargo, razona que las alteraciones que afectan a las fachadas no pueden ser objeto del mismo tratamiento en el caso de viviendas y de locales comerciales, sino que en este último supuesto debe aplicarse un criterio más amplio y flexible, con el fin de no vaciar de contenido económico el derecho del propietario del local, citando en ese sentido la doctrina reflejada en dos sentencias de Audiencias Provinciales. Añade que los huecos de ventilación abiertos son los exigidos por el Ayuntamiento de Madrid para la explotación de la actividad de restaurante. Que no producen impacto estético, ni está probado que posibiliten la salida de humos u olores que perjudiquen a los restantes copropietarios. Finalmente, que el proyecto de obra se facilitó a la Comunidad, sin que ésta adujera nada en contra a la ejecución de las reformas. Por todo lo cual, desestima la demanda.

SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación la Comunidad de Propietarios, argumentando en primer lugar que la Comunidad no prestó su consentimiento a las obras de alteración de los elementos comunes, y por el contrario se opuso de modo expreso a su ejecución.

Del conjunto de la prueba se desprende, ante todo, que Gabinete Gastronómico, S.L. nunca solicitó autorización de la Comunidad para acometer la obra. Es la demandada quien asume la obligación de acreditar que efectivamente recabó esa autorización, tanto por tratarse de un hecho positivo, como por soportar la carga de justificar los hechos impeditivos o extintivos de la pretensión, ex art. 217.3 L.E .c., y es lo cierto que no se practica prueba alguna al respecto. Por el contrario, la primera constancia documental de que la Comunidad conociera las obras se produce una vez iniciadas éstas, en Junta de Propietarios de 15 de Noviembre de 2005, con la significativa circunstancia de que el orden del día se incluyó el asunto bajo la rúbrica de "obras inconsentidas". Y fue en esa Junta cuando, por vez primera, la representación del propietario del local hizo entrega de copia del proyecto de la obra en curso, cuyo visado databa sin embargo del anterior mes de Mayo. Cinco meses después, en 11 de Abril de 2006 se exteriorizó de nuevo la disconformidad de la Comunidad de Propietarios, que envió burofax a la demandada advirtiendo de las quejas de los vecinos sobre los ruidos y los olores generados, y finalmente, en Junta de 6 de Junio de 2006 la Comunidad de Propietarios acuerda iniciar las acciones legales oportunas.

Conclusión de todo ello es que Gabinete Gastronómico, S.L. nunca recabó autorización de la Comunidad, y que al conocer la Comunidad la ejecución de la obra manifestó expresamente su oposición. Cuestión diferente es la controvertida necesidad de esa autorización para la alteración de elementos comunes consistente en apertura de huecos en la fachada del local comercial, pues a tenor de la sentencia recurrida ese consentimiento no resulta imprescindible.

TERCERO.- En afirmación de la apelante, la sentencia valora erróneamente la prueba practicada a propósito de las molestias, concretamente ruidos y olores, generadas a través de los huecos abiertos en el local de restaurante.

Sin perjuicio de que, como apunta la sentencia, la única prueba testifical practicada a propósito de los ruidos y olores transmitidos a través de los huecos de la fachada, es la prestada por vecinos de la Comunidad, y por tanto directamente vinculados con el objeto del procedimiento, no puede olvidarse la naturaleza de los hechos objeto de prueba, en especial en relación con los olores diseminados a través del patio interior, cuya constatación solo puede obtenerse a través de los vecinos afectados, y difícilmente mediante personas ajenas. Pero, en todo caso, esas declaraciones testificales aparecen corroboradas a través de otros medios de prueba, pues la Comunidad de Propietarios, a lo largo del año 2006, dirigió repetidas denuncias por los olores y ruidos al Ayuntamiento de Madrid, así como requerimientos a Gabinete Gastronómico, S.L., frente a los que éste no negó la realidad de las molestias. A mayor abundamiento, por la Policía Local se practicó medición del nivel de ruidos, constatando que a la altura del piso primero del edificio se superaba el límite máximo de decibelios. No se comparte el razonamiento de la sentencia que sitúa el origen del ruido en el aparato de aire acondicionado de la azotea atendiendo al acta policial, que identifica los ruidos como procedentes de aparatos extractores o aparatos de aire acondicionado; pues no puede olvidarse que la medición se practica desde una vivienda del piso primero, próxima al local y no así a la azotea; y que continuamente (incluso la propia sentencia) se alude a los huecos como "de ventilación", en abierta compatibilidad con aparatos extractores de aire. En conclusión, se considera suficientemente probado que a través de los huecos abiertos en la fachada, y concretamente en las fachadas orientadas al patio interior, se transmiten ruidos excesivos y olores molestos.

CUARTO.- Al entender de la apelante, no ha quedado probado que la apertura de esos seis huecos venga impuesta por la normativa del Ayuntamiento para otorgar licencia municipal en la actividad de restaurante.

Para alcanzar esa conclusión, la sentencia se sustenta en un único medio de prueba, consistente en la manifestación del arquitecto técnico autor del proyecto de obra, contratado por Gabinete Gastronómico, S.L. Esa prueba, sin embargo, se considera insuficiente, en contraposición a diversas circunstancias que abonan la tesis contraria. En primer lugar, porque es incontrovertido que antes de la obra el local era ya explotado como restaurante, y no contaba con tales huecos en las fachadas hoy afectadas. Resulta intrascendente que el proyecto de obra haya obtenido licencia municipal, pues esa licencia sólo es indicativa de la legalidad de la reforma, y no del carácter imperativo o ineludible de ninguno de los aspectos de la reforma (tampoco de los huecos). Finalmente, Gabinete Gastronómico, S.L. no ha propuesto prueba alguna tendente a justificar la necesidad legal de abrir los huecos, ni aportado posibles actas de inspección, decretos municipales, u otros actos administrativos imponiendo su apertura, como tampoco designado la disposición general en que se imponga.

Pero, en todo caso, la imposición administrativa de ejecutar obras que impliquen alteración de elementos comunes, no permite al propietario afectado acometer la obra sin la preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios, que de ninguna manera resulta vinculada por los imperativos de la administración pública. El acto administrativo singular, ya se trate de una licencia, ya de un pronunciamiento ordenando obras en un local comercial, se emiten sin perjuicio de los derechos de tercero, y por lo que ahora interesa, sin perjuicio del derecho de la Comunidad de Propietarios a autorizar o denegar la alteración o modificación de elementos de su exclusiva propiedad (de cada uno de los condueños), que en definitiva no es sino una forma especial de propiedad privada.

En tal sentido, a propósito de locales comerciales, se manifiesta el T.S. en S. 22.Nov.2001 , a cuyo tenor "tampoco se puede estimar que una determinada autorización administrativa para instalar un negocio, lleve consigo la facultad de obligar a la comunidad de propietarios a permitir o realizar las obras necesarias para tal instalación"; o en S.14.Jul.1992 , cuando declara que se "ha alterado de forma notoria la configuración y estado exterior del edificio según la Sala a quo, criterio que esta Sala comparte, pese a la licencia administrativa para hacerlo, pues ello no priva a la jurisdicción civil de entender de la cuestión suscitada entre el propietario autorizado y la Comunidad, ya que tal licencia es operante a otros fines, no sirve para dirimir conflictos de esta naturaleza".

En los mismos términos se pronuncia repetidamente la A.P. de Madrid, en Ss. 6.Nov.2006 ("la concesión o denegación de una licencia municipal para la instalación de una chimenea lo es siempre dejando a salvo del derecho de propiedad que a cada comunero corresponde, y por ello no puede nunca afectar a derechos puramente civiles, como son los derivados de la propiedad horizontal"), 21.Mar.2006 ("la libertad de actividad económica, el ejercicio de ésta, no puede entenderse de manera absoluta, sino que deberá realizarse cumpliendo la normativa que desde cualquier ámbito le sea aplicable, y de igual manera que ese ejercicio viene condicionado al cumplimiento de determinados requisitos laborales, fiscales, urbanísticos, etc., si su instalación se efectúa en un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, habrá de hacerse cumpliendo los requisitos que imperativamente establece ésta"), 13.Sep.2005 ("tampoco puede prosperar la alegación de la apelante relativa a las exigencias de la normativa municipal para la construcción de una salida de emergencia pus, con independencia de su ámbito administrativo ajeno a este juicio, no puede vincular a la comunidad de propietarios demandante el destino que la demandada pretenda asignar al local que adquiere") o 22.Jul.2004 ("las disposiciones urbanísticas que afecten a la actividad desarrollada por un copropietario en su local y en función de la misma no pueden en ningún caso prevalecer sobre la regulación que de la Propiedad Horizontal se establece en la Ley de 1960 , cuando las mismas colisionan con los derechos de los demás copropietarios, quienes no pueden ver alterado el título constitutivo respecto al uso de elementos comunes fuera de la exigencia de la unanimidad contenida en el art. 16 ").

QUINTO.- El siguiente motivo de apelación aborda el examen de cada uno de los huecos abiertos en las fachadas del edificio (y el eventual perjuicio que ocasiona a la Comunidad), en tanto que en la última de las alegaciones se discrepa de la interpretación "flexible" de la Ley de Propiedad Horizontal, en cuanto a la facultad de alterar elementos comunes, sin consentimiento de la Comunidad, cuando el propietario individual lo es de un local comercial.

Comenzando por esta última cuestión, es lo cierto que los arts. 12 y 17 L.P.H prohíben a los propietarios individuales acometer alteraciones en la estructura o fábrica del edificio, o en las cosas comunes, sin la autorización unánime del resto de los copropietarios, de igual forma que contemplan las excepciones a esa norma general, siempre de interpretación restrictiva por su propia naturaleza, entre las que no se incluye mención alguna a las obras legalmente impuestas a los propietarios de locales comerciales.

Desde ese punto de partida, cualquier interpretación "flexible" de tales normas imperativas, y que se aparte de los supuestos excepcionales legalmente descritos, debe estar presidida por la máxima cautela. En las resoluciones invocadas en la Sentencia impugnada en sustento de dicha interpretación, vemos que la S. A.P. Guipúzcoa 21.Abr.2005 , se refiere a obras que no afectan "arquitectónicamente la configuración principal de macizos y vanos, la afección se reduce a la modificación de carpinterías en el porche" con un nuevo cierre que "no afecta a la estructura o configuración de las fachadas". Y la S. A.P. La Coruña, de 29 de Septiembre de 2006, contempla una alteración de la fachada, "que no lo ha sido de un modo desmesurado o excesivo..., siendo la parte afectada por el cambio mínima en relación a la totalidad de la fachada", con apertura de una ventana de ventilación que no supone cambio porque "antes existía en esa parte un hueco de mayores dimensiones que servía de escaparate". Por lo demás, se trata de una corriente minoritaria en la doctrina de las Audiencias Provinciales, que en general interpreta en sus propios términos el art. 12 L.P.H .

En el presente supuesto no nos hallamos ante la sustitución de elementos decorativos o intercambiables instalados en la fachada que corresponde al local comercial, ni con modificación del destino o del sistema de cierre de huecos previamente abiertos en las fachadas del edificio. Se trata de la rotura o perforación de los paramentos que conforman las fachadas, mediante la apertura de nuevos huecos.

Y, en todo caso, no se comparte el criterio del juez a quo que excluye esa alteración de la fábrica del edificio de la necesaria autorización de la Comunidad de Propietarios, que además debe sujetarse al régimen de la unanimidad, pues entre las excepciones legalmente previstas al régimen general de acuerdo unánime no se contempla ninguna que pueda asimilarse al supuesto enjuiciado.

SEXTO.- En relación con el concreto perjuicio que de cada uno de los huecos abiertos se derive hacia la Comunidad y los restantes copropietarios, únicamente cabe reproducir los anteriores razonamientos, en el sentido de que, generen o no un perjuicio concreto, los huecos en cuestión no pueden ser abiertos sin el consentimiento unánime de la Junta de Propietarios, en cuanto alteración de un elemento común, y que en todo caso ha quedado acreditada la causación del perjuicio en los huecos de fachadas interiores, por la derivación de ruidos y olores. El hueco abierto en fachada principal, aún parcialmente cubierto por instalaciones propias del local, supone un menoscabo estético.

SÉPTIMO.- Finalmente, se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia, por no contener pronunciamiento sobre la petición de retirada de "las tuberías que salen de la ventana del local".

Literalmente, la súplica de la demanda postulaba la condena de la demandada a retirar "las tuberías que invaden el cuarto de carbonera, las que suben desde el local hasta la azotea del edificio y las que salen de la ventana del local". En la Audiencia Previa, se redujo el objeto del procedimiento, por la preexistencia de otro pleito entre las partes sobre la legalidad de la instalación de aire acondicionado, pues las tuberías "que suben desde el local hasta la azotea del edificio" están integradas en esa instalación de aire acondicionado, de forma que resultaron excluidas.

Sin embargo, no se pronuncia la sentencia sobre las tuberías mencionadas en el último inciso de la súplica, es decir, "las que salen de la ventana del local", y que pueden verse en la fotografía obrante al f. 57. Sobre las cuales, en cuanto implican la incorporación de una instalación sobre un elemento común, y por tanto alteración del mismo, debe formularse igual pronunciamiento, condenando a la parte demandada a su retirada.

OCTAVO.- Estimándose el recurso de apelación, con la consiguiente estimación íntegra de la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E .c., procede condenar a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hernández Vergara en representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000, nº NUM000, de Madrid, contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, bajo el número 1443 de 2006, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, y acordando en su lugar estimar la demanda presentada por la expresada Comunidad de Propietarios contra Gabinete Gastronómico, S.L., representada por la Procuradora Sra. San Mateo García, condenando a dicha entidad a reponer a su estado originario la fachada y demás elementos comunes del edificio descrito, cerrando todos los huecos abiertos en elemento común y retirando las tuberías ajenas a la instalación de aire acondicionado que salen desde la ventana del local, así como al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.