Sentencia Civil Nº 223/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 462/2008 de 14 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00223/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2008

SENTENCIA Núm. 223/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En GIJON, a catorce de Abril de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Verbal núm. 5063/08, sobre Guarda, Custodia y Alimentos, Rollo núm. 462/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón; entre partes, como apelante, DON Torcuato representado por el Procurador D. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA bajo la dirección letrada de D. RAUL BOCANEGRA SIERRA; como apelada, DOÑA Felicisima , representada por la Procuradora DOÑA ISABEL BERAMENDI MARTURET bajo la dirección letrada de DOÑA ANGELES LOPEZ PALACIOS. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 18 de Junio de 2.008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimado parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Isabel Beramendi Marturet, en nombre y representación de Dña Felicisima , contra Torcuato , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con la menor Milagros :

- Se atribuye a la madre, Dª Felicisima , la guarda y custodia de la hija menor de edad, Milagros , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la menor y a la madre.

- En defecto de acuerdo entra los progenitores, el padre podrá estar en compañía de su hija los fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del centro escolar por la menor, hasta las 20.00 horas del domingo, así como la mitad de los periodos de vacaciones de navidad y semana santa y un mes en los periodos estivales, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Igualmente el padre podrá estar en compañía de su hija dos tardes durante la semana, dos horas desde la salida de la menor del centro escolar.

- D. Torcuato abonará en concepto de alimentos, la cantidad de TRESCIENTOS euros mensuales, cantidad que deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, con el prorrateo correspondiente en cuanto a lo que reste del mes, siendo ingresada en la cuenta bancaria nº NUM000 que Dª Felicisima tiene abierta en la entidad la Caixa, que será actualizada anualmente, en enero de cada año, según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento. Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad.

- No procede hacer pronunciamiento alguno respecto del abono de las cuotas del préstamo adquirido para financiar su adquisición.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Torcuato se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación, señalándose para la votación y fallo el día 24 de Marzo de 2.009.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia se alza el demandado D. Torcuato quien, tras alegar error en la valoración de la prueba y falta de motivación en la recurrida, disiente de la misma e interesa su revocación a fin de que le sea atribuída la guarda y custodia de la hija menor, así como el uso y disfrute de la vivienda familiar, siendo por mitad la contribución a los gastos extraordinarios de la menor (fols.- 169 y 170).

La parte apelada interesó la confirmación de la recurrida con costas al recurrente.

Segundo.- Así centrados en esta alzada, de manera sucinta, los términos del debate, se debe comenzar examinando la cuestión relativa a la guarda y custodia de la menor y anudado a ello, la atribución del uso de la vivienda familiar, respecto de lo que insiste el recurrente que su situación laboral le otorga una mayor disponibilidad y, por tanto, le permite más dedicación a la hija, con la que se halla especialmente vinculado.

En dicho extremo el recurso debe perecer por la propias razones que se contienen en la resolución recurrida que, dado su carácter atinado, este Tribunal da aquí por reproducidas en aras de la brevedad, sin que tampoco se aprecie insuficiencia alguna en su motivación, ya que deviene palmario y por ello suficiente para sustentar el fallo, que el apelante cesó en la convivencia marital y salió del domicilio conyugal a finales de diciembre de 2.007, permaneciendo en él Dª Felicisima y la hija común a su cuidado; situación que se mantuvo sin protesta alguna por el hoy apelante, que sólo expresó su disconformidad al respecto por vía de excepción al contestar a la demanda de dicha Dª Felicisima .

A lo anterior, como ya se dijo, en su día, suficiente para sustentar el fallo y hoy para desestimar el recurso -dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que no es exigible una respuesta a todas las alegaciones y argumentaciones jurídicas de las partes y que una motivación concisa es suficiente, siendo válida incluso, una motivación por remisión-, debe añadirse que el propio recurrente en el acto del juicio manifestó que anudó la guarda y custodia a la madre con la asunción por ésta del pago de la hipoteca que gravaba la vivienda familiar, manifestación que aún contribuye más si cabe a la desestimación del recurso en este aspecto, en la medida que ningún óbice o impedimento se vislumbró entonces para dejarla confiada a la custodia de la madre, por lo que devienen insuficientes hoy para un cambio de custodia las alegaciones en torno a una mayor disponibilidad o especial relación con la menor, ya que sin negar las mismas, no consta que no existieran al cese de la convivencia, por lo que devienen irrelevantes hoy a dichos efectos.

Tercero.- Debe ahora se examinada la cuestión relativa a la pensión alimenticia que en la recurrida se impone al apelante y que él combate en la alegación tercera de su recurso, bajo el epígrafe "error en la valoración de la prueba" (fol. 165), si bien después omite llevarla al suplico del escrito en el que se contiene aquél.

Dicha cuestión debe correr distinta suerte a la anterior, ya que los 300,00 euros en los que se establece dicha pensión en la sentencia de instancia no guardan proporción entre las posibilidades del obligado y las necesidades de la hija, toda vez que partiendo, como ha de partirse, de la situación actual del apelante y de los ingresos que el mismo percibe, no sólo no discutidos por la apelada, sino que ella misma los consignó en el hecho cuarto de su demanda (fol. 2 vto.), es lo cierto que el recurrente debe asumir una serie de gastos, tales como la mitad de la hipoteca y otros dos préstamos (fols. 10 y 11), así como hacer frente a los gastos diarios de su subsistencia, entre los que deben comprenderse los de procurarse una vivienda, con independencia de que pudiera convivir con su actual pareja sin propiamente satisfacer cantidad alguna por ello, razón por la cual se estima más ponderado fijar su contribución al sostenimiento de su hija en 200,00 Euros mensuales, sin perjuicio de que en su día se pueda instar la modificación de las medidas que aquí se establecen a la vista de las circunstancias que entonces concurran.

Sin que deba efectuarse consideración alguna sobre los gastos extraordinarios de la menor habida cuenta que la recurrida dispone que sean sufragados por mitad por ambos progenitores (fol. 170).

Cuarto.- La estimación parcial del recurso conlleva no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Torcuato contra la sentencia dictada en los autos 5063/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón ; resolución que se revoca en el único sentido de fijar en DOSCIENTOS EUROS MENSUALES la pensión alimenticia que en ella se establece, manteniendo la recurrida en lo demás, sin expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.