Sentencia Civil Nº 223/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 361/2008 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00223/2009

Fecha: 8 de Mayo de 2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 361/2008

Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandada: ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADOR: Dª. ALEJANDRA GARCÍA-VALENZUELA PÉREZ

Apelados y demandantes: Dª. Adelaida , en representación de la menor: Dª. Ángela , y D. Iván

PROCURADOR: D. MIGUEL ÁNGEL BAENA JIMÉNEZ

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 136/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 56 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a ocho de mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 136/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 361/2008, en los que aparece como parte apelante: ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la Procuradora Dª. ALEJANDRA GARCÍA-VALENZUELA PÉREZ y como apelados: Dª. Adelaida , en representación de la menor: Dª. Ángela , y D. Iván , representados por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL BAENA JIMÉNEZ, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 136/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 56 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Ana Cristina Lledo Fernández, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2007 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que, ESTIMANDO LA DEMANDA, presentada por el procurador de los tribunales de Don Miguel Ángel Baena Jiménez en nombre y representación de Doña Adelaida en representación de Ángela , y de Iván , contra ZURICH CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representada por la procuradora Doña Alejandra García-Valenzuela Pérez, debo CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a pagar a la actora la cuantía de 30.000 EUROS de principal, que devengará los intereses del artículo 20 de la LCS , desde la fecha del siniestro y en la forma prevista en el fundamento cuarto de esta resolución, y con expresa imposición de las costas a la referida parte demandada."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. Alejandra García-Valenzuela Pérez, dándole traslado del mismo a la parte demandante, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 6 de mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia de 21 de noviembre de 2007, dictada en el procedimiento ordinario nº 136/2007 , del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, estimó la demanda de los hijos del conductor fallecido. La parte apelante y demandada: ZURICH ESPAÑA, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. recurrió en base a los siguientes motivos: Infracción de los artículos 1, 19 y 20.8 de la LCS y 1255 del CC. La parte apelada se opuso a los mismos alegando los argumentos que estimó oportunos.

SEGUNDO.- En cuanto a las alegaciones efectuadas por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. referidas a la errónea valoración e interpretación de la prueba documental unida a las actuaciones, en relación con la delimitación del riesgo, y en concreto y particularmente con la exclusión de alcoholemia, realmente las mismas se centran no en lo referido al cumplimento de los requisitos legales y formales necesarios para la validez de las limitaciones o exclusiones de la cobertura de un determinado seguro en base a las previsiones contenidas en el art. 3 de la ley de Contrato de Seguro , sino en la cierta interpretación a darse a la cláusula convenida en los artículos 7.2 y 15.2 , d) de las condiciones generales de la póliza del contrato de seguro de 10 de marzo de 2004 objeto de litigio, y en la que se excluyen como siniestros objeto de cobertura los producidos bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por lo que la entidad apelante considera que, constando que D. Urbano conducía el vehículo en el que circulaba cuando el 3 de agosto de 2004 acaeció el accidente como consecuencia del cual falleció, detectándose en la autopsia un resultado de 3,02 gramos/litro de alcohol etílico en la muestra de humor vítreo que le fue extraída al cadáver, no venía obligada al cumplimiento de las prestación que se le reclamaba.

TERCERO.- En un caso semejante se ha pronunciado el Tribunal Supremo Sala 1ª, en su sentencia de 12-2-2009, nº 90/2009, rec. 1137/2004 , donde se realizan las siguientes consideraciones: "La exclusión de la cobertura del seguro de los siniestros ocasionados o padecidos por el asegurado conduciendo un vehículo de motor en situación de exceso de alcoholemia no puede aceptarse, aun reconociendo la gran relevancia de la función social del seguro, y aunque se considere necesaria su introducción en virtud de políticas de prevención o de otra índole, si no es objeto de una previsión específica en la norma. Así ocurre actualmente, a raíz de la transposición de normas de orden comunitario, en la regulación del seguro de responsabilidad civil en la circulación de vehículos de motor, aunque únicamente respecto del asegurado y no respecto del tercero que ejercita la acción directa como víctima o perjudicado (art. 10.a de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de la Ley de Vehículos de Motor y 9.4 de su Reglamento y sentencias del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 28 de marzo de 1996 ). En otro caso, sólo cabe su introducción en las cláusulas de la póliza, pues, aun cuando es indudable que la ingestión excesiva de bebidas alcohólicas y la consiguiente conducción aumenta el riesgo de siniestro, no toda situación que incremente el riesgo debe equipararse a la existencia de dolo, intencionalidad o mala fe y son las aseguradoras quienes, en la economía del contrato de seguro, deben ponderar, mientras lo permita la ley, con sujeción a los requisitos en ella establecidos, la oportunidad de excluir determinados riesgos en uso de la libertad de pactos».

Siendo esto así, la solución de circunscribir la solución del litigio al ámbito del seguro obligatorio e imputar a éste las cantidades pagadas por la aseguradora, sería desconocer la existencia de un acuerdo entre las partes que cubriría el evento acaecido, salvo que fuera excluido expresamente. Supondría también un desconocimiento de la naturaleza jurídica del seguro voluntario, que se configura como complemento para todo aquello que el seguro obligatorio no cubra de conformidad con el artículo 2.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor que establece que: «Además, la póliza en que se formalice el contrato de seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria podrá incluir, con carácter potestativo, las coberturas que libremente se pacten entre el tomador y la entidad aseguradora con arreglo a la legislación vigente». Y se entiende que esta cobertura no es sólo cuantitativa, como entiende la Audiencia Provincial, sino que puede ser también cualitativa como pretende el recurrente y así lo expresa más claramente el actual artículo 2.5 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre 2004 que aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor que deroga el anterior al establecer que: «Además de la cobertura indicada en el apartado 1, la póliza en que se formalice el contrato de seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria podrá incluir, con carácter potestativo, las coberturas que libremente se pacten entre el tomador y la entidad aseguradora con arreglo a la legislación vigente», haciendo referencia el apartado 1 a la cobertura de los riesgos cubiertos por la responsabilidad civil y hasta los límites cuantitativos fijados por el anexo de la Ley.

La solución, por tanto, no está tanto en el seguro obligatorio, en el que la aseguradora tendría facultad de repetición en supuestos de daños ocasionados por embriaguez, sino en el análisis del seguro voluntario concertado que complementa el anterior, de tal forma que, si las partes no pactaron su exclusión, la aseguradora no tendrá facultad de repetición contra el asegurado pues no habría pago indebido de la primera y, por tanto, enriquecimiento injusto del asegurado, sino pago justificado en virtud del principio de autonomía de la voluntad que rige el seguro voluntario. Entender otra cosa haría de la misma condición al asegurado que se limita a contratar el seguro obligatorio y al asegurado que de forma previsora y pagando por ello su correspondiente prima, contrata por encima del seguro obligatorio uno voluntario, confiando en la creencia de haber contratado todo tipo de riesgos salvo los expresamente excluidos.

Por todo ello, procede entrar en el análisis del seguro voluntario contratado entre "Catalana Occidente, S.A." y José , lo que conlleva la necesidad de determinar si la cláusula de exclusión del riesgo de embriaguez en los términos del artículo 24 del libro del condicionado es una cláusula limitativa o delimitadora del riesgo a los efectos del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro . Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en Sentencias de 7 de julio de 2.006, 26 de diciembre de 2.006, 18 de octubre de 2.007 y 13 de noviembre de 2.008 , considerando, en aplicación de la Sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2.006 que diferencia las cláusulas limitativas de las delimitadoras como aquellas que actúan «para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido», que este tipo de cláusulas son limitativas del riesgo y, por tanto, han de cumplir con el requisito de la doble firma, tal y como viene entendiendo la jurisprudencia en la interpretación del artículo 3 de la LCS . Siendo esto así, se ha producido la infracción denunciada por el recurrente al haberse inaplicado el precepto alegado, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.2 LEC , debe casarse la resolución recurrida, siendo deber de esta Sala, por el efecto positivo de la jurisdicción, asumir la instancia, con lo que procede examinar las circunstancias relativas a si el asegurado tenía cabal conocimiento o no de la exclusión, debiendo en este sentido considerarse correcta la interpretación realizada en primera instancia, al no constar la firma del asegurado en el libro aportado por la aseguradora.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , esta cláusula es inoperante frente al asegurado, de lo que se desprende que el riesgo estaba cubierto por la póliza, ya que, al no haber sido correctamente excluido y desconociéndose por el asegurado su pretendida de contrario falta de cobertura, las consecuencias de ello no pueden serle imputables al asegurado sino a la aseguradora, con la consiguiente desestimación de la demanda, confirmándose así la sentencia de primera instancia".

CUARTO.- El criterio de esta Sección era contrario a dicha corriente doctrinal, así por ejemplo se decía en línea con la doctrina recogida por la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 25ª, en sentencia de 26-7-2006, nº 404/2006, rec. 582/2005 , donde se citan las sentencias de 3 de abril de 2006 EDJ2006/81858, 29 de diciembre EDJ2005/260564 y 1 de julio de 2005 EDJ2005/107016 y 18 de marzo de 2004 EDJ2004/121019, que cita las de Valencia de 13 de Febrero, Alicante de 22 de marzo EDJ2001/6731 y Barcelona de 18 de Mayo EDJ2001/30132, todas estas de 2001 ): En este sentido se ha de resolver si la conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas es susceptible de aseguramiento o por el contrario la exclusión de la cobertura proviene de un mandato imperativo de la LCS EDL1980/4219, en especial del su artículo 19 que expresamente establece que el asegurador está obligado al pago de la prestación salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado. Y de las distintas corrientes sobre esta materia destaca la que tiene en cuenta como premisa la naturaleza dolosa del delito previsto en el artículo 379 C.P EDL1995/16398 . lo que conlleva la negación de la cobertura pues no es posible que un contrato cubra tal riesgo ya que tendría una causa, ilícita e incurriría en nulidad (artículos 1255 y 1275 del CC ). en línea con la anterior otra corriente aunque parte de la calificación del delito como doloso en el campo penal, estima que lo relevante es, dentro del ámbito civil, tener en cuenta que nos encontramos ante un acto consciente del asegurado dirigido a la producción del siniestro, en definitiva, que el mismo haya sido provocado de forma voluntaria, lo que ha de entenderse concurrente en estos supuestos desde el momento en que es notorio que la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas en la actual realidad social constituye una conducta antijurídica puesto que objetivamente sitúa a todo conductor en condiciones no hábiles para conducir por lo que si aún así lo hace, ha de estimarse que se trata de un acto dirigido a la producción del siniestro.

QUINTO.- En base a lo expuesto, debe modificarse la doctrina de esta Sección para asimilarla al criterio consolidado del Tribunal Supremo por su Sala 1ª, en sentencia de 12-2-2009, nº 90/2009, rec. 1137/2004 , lo que conlleva la conclusión de que no procede sino desestimar el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la sentencia dictada en instancia, en el sentido de estimar, salvo respecto al capítulo de costas, las pretensiones deducidas en el litigio por Dª Adelaida , en representación de su hija menor de edad Ángela y D. Iván , contra ZURICH ESPAÑA, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en ambas instancias debido al cambio de criterio de esta Sección, sucedido a partir de la sentencia transcrita del Tribunal Supremo, dadas las serias dudas jurídicas que el caso enjuiciado presenta, conforme a las previsiones al efecto contempladas en el art.394.1 de la LEC , en relación al artículo 398 de la LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., contra la sentencia de 21 de noviembre de 2007, dictada en el procedimiento ordinario nº 136/2007 , del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, debemos confirmar la misma en el sentido de estimar la demanda formulada por la representación procesal de Dª Adelaida , en representación de su hija menor de edad Ángela , y D. Iván , sobre reclamación de cantidad, sin efectuar pronunciamiento condenatorio alguno, en cuanto a las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.