Sentencia Civil Nº 223/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 223/2010 de 05 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 223/10

Apelante: Artemio .

Procurador: Domingo Rodríguez-Romera Botija.

Apelado: Gema .

Procurador: Gerardo Gómez Ibáñez.

S E N T E N C I A NUM. 223

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a cinco de noviembre de dos mil diez.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 1431/09 de Juicio de Modificación de Medidas Contenciosas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Artemio contra Gema ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 28 de Abril de 2.010 por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por el procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija en nombre y representación de D. Artemio frente a Dña. Gema procede modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 28 de septiembre de 2006, por el que se aprobaba el convenio regulador de fecha 1 de junio de 2006, en lo referente al régimen de visitas ordinario, pensión alimenticia y cláusula de indivisión en los siguientes términos: 1º.- El régimen de visitas se desarrollará en fines de semana alternos desde los viernes a la salida del comedor escolar hasta el lunes por la mañana en que los reintegrará al centro escolar; y dos tardes entre semana, martes y jueves desde la salida del comedor escolar hasta las 20:30 horas; manteniéndose las estancia para los periodos vacacionales en los términos del convenio de divorcio. 2º.- Se fija la pensión alimenticia a cargo del padre en la cantidad de 450 euros mensuales, que se harán efectivos y se actualizarán en la forma que viene acordad, manteniéndose la contribución a los gastos extraordinarios en los términos del convenio. 3º.- Se deja sin efecto el pacto de indivisión contenido en el párrafo segundo del Extremo Cuarto del Convenio Regulador.

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante, representado por medio del Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija, bajo la dirección de la Letrada Dña. Mª Josefa Olivares López, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes , por la demandada, representada por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Mariano Oliva Alcantud se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo los mencionados Procuradores en apoyo de sus pretensiones.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Salinas Verdeguer

Fundamentos

PRIMERO.- El padre impugna la sentencia en la medida en que se desestimó su petición de modificación de las medidas definitivas derivadas de su pleito conyugal y ahora reitera su petición de que: en primer lugar, se atribuya a las dos partes la custodia conjunta y alterna sobre los hijos menores comunes: segundo, que el uso del domicilio familiar, mobiliario y ajuar correspondan al padre a que corresponda la tenencia de los hijos o, subsidiariamente, que continúe en el uso la demandada: tercero, que cada progenitor asuma los alimentos de los hijos comunes durante la estancia con cada uno de ellos y que partan al 50% los gastos restantes: cuarto, subsidiariamente pide que disminuya su contribución a los alimentos de sus dos hijos a 300 € al mes. Desde el punto de vista contrario la demandada y el fiscal se oponen, pidiendo que se confirme la sentencia en la que se modificó en parte el régimen de custodia de los hijos, en lo relativo al régimen de visitas, modificado por su aumento de edad y la pensión alimenticia a cargo del demandante, que se ha reducido teniendo cuenta los ingresos de la otra obligada a prestarlos, la madre.

SEGUNDO.-Para que proceda la modificación de las medidas definitivas derivadas de un pleito matrimonial, es imprescindible una alteración sustancial de los hechos que determinaron su adopción, ya que en la sentencia, con las medidas tituladas definitivas, se resolvió con carácter también definitivo sobre las medidas procedentes o adecuadas a la situación de hecho en el momento de su adopción. Es decir en cierta forma producen el efecto de cosa juzgada en ese momento y para las circunstancias que se tuvieron en cuenta, pero, como estas circunstancias pueden variar a lo largo del tiempo, el legislador previó un procedimiento para la modificación de las medidas adoptadas, no porque fueran erróneas, sino por no adaptarse ya a la nueva realidad. En este procedimiento, en el que nos encontramos, no se juzga al acierto o desacierto de las medidas definitivas anteriores, sino que se resuelve sobre la nueva situación, por tanto no se evalúa la anterior resolución y, además, es imprescindible acreditar un cambio esencial en las circunstancias que dieron lugar a aquella, de forma que si no se acredita el cambio hay que rechazar la petición sin necesidad de más argumentación. El legislador lo ha expuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el penúltimo párrafo del artículo 90 y en el 91 ambos del Código Civil .

TERCERO.- El día 28 septiembre 2006 se dictó sentencia decretando el divorcio de los litigantes y aprobando el convenio regulador acordado por ellos, en el que entre otros extremos se regulaba lo relativo a la guarda, custodia, alimentación y educación de los dos hijos pequeños del matrimonio, nacidos el día 11 septiembre 2003 y 4 febrero 2006 En este caso es patente un cambio de circunstancias ya que los hijos han crecido lo bastante para modificar el régimen de visitas y la madre ha comenzado a trabajar por cuenta ajena, obteniendo ingresos, por ello en la sentencia recurrida se rebaja la pensión alimenticia a cargo del padre, sin embargo no proceden más modificaciones y hay que desestimar las peticiones del recurrente por los propios fundamentos de la sentencia.

CUARTO.- En cuanto al régimen de custodia y subsidiariamente de visitas, aunque no se pone en duda la aptitud y deseos del padre de tener en su compañía y educar a sus hijos, en la sentencia acertadamente se ha seguido el criterio del informe del Equipo Psicosocial Forense, ajustando el régimen de visitas al aumento de edad y nuevas circunstancias de los menores, pero sin el cambio radical que pretende el recurrente, que podría afectar la estabilidad que ahora disfrutan los menores junto a su madre, por ello se ha establecido un régimen de visitas más amplio y un mayor contacto entre padre e hijos.

QUINTO.- Al no proceder el cambio a la custodia compartida, tampoco procede la modificación del uso de la vivienda familiar, que se ha de mantener en favor de los más necesitados de protección, que son los hijos.

SEXTO.- La cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia es la adecuada, cuando se realizó el convenio regulador del divorcio la demandada no tenía trabajo, como se afirma expresamente en el convenio, luego ha comenzado a trabajar ello tiene unos ingresos de 1050 € al mes, más dos pagas extraordinarias, mientras que el esposo tiene unos ingresos de aproximadamente 1800 € al mes, por ello se ha reducido la pensión hasta 450 €, pero no procede una mayor disminución como la que se pide, ya que hay que tener en cuenta el trabajo de la madre a la que se atribuye la custodia, en el cuidado y educación de los hijos y, además, que la cuantía de pensión fijada se encuadra dentro de los criterios de esta Sala para la fijación de pensiones teniendo en cuenta las necesidades de los alimenticias y los medios de los padres obligados a la prestación alimenticia, por eso la Sala mantiene el criterio de la señora juez y ha de confirmar la sentencia recurrida, aunque no se debe condenar al pago de las costas de esta apelación teniendo cuenta las dudas de hecho que se suscitan en este tipo de asuntos.

SEPTIMO.- Por las razones expuestas y las de la sentencia recurrida que se dan por reproducidas hay que desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia sin especial condena al pago de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Artemio contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2.010 en los autos de juicio de Modificación de Medidas por la Sra. Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin especial condena al pago de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, a cinco de noviembre de dos mil diez.