Sentencia Civil Nº 223/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 175/2010 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 223

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de Chiclana de la Frontera.

AUTOS: Juicio Ordinario Nº. 346/2005.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 175/2010.

En Cádiz a veintiocho de junio de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº. 346/2005 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don Iván , representado por la Procuradora Doña Teresa Conde Mata y defendido por el Letrado Don José Javier Cano Garófano, siendo parte apelada Doña María Inés , Doña Delia y Don Rodrigo , representados por la Procuradora Doña María Vicenta Guerrero Moreno y defendidos por el Letrado Don Manuel Muñoz Manzorro

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 13 de enero de 2010 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Romero Pérez, en nombre y representación de María Inés , Delia y Rodrigo contra Iván , representado por el Procurador Sr. Bescos Gil, debo:

1.- Declarara y declaro la ilegalidad de las obras realizadas por el demandado en los elementos comunes del inmueble sito en la calle DIRECCION000 nº. NUM000 de Conil de la Frontera.

2.- Condenar y condeno al demandado a su demolición y reposición del inmueble a su estado original, ejecutando las obras necesarias para ello a su costa; e en su defecto, que dicha obra se efectúe por la parte demandante a costa de la parte demandada.

1.- Condenar y condeno al demandado al pago de las costas procesales causadas.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bescos Gil, en nombre y representación de Iván contra María Inés , Delia y Rodrigo , representados por la Procuradora Sra. Romero Pérez, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones formuladas contra los mismos en la demanda reconvencional".

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Don Iván , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, quien se opuso, siendo emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, quedaron los autos pendientes de deliberación y votación, produciéndose en la fecha señalada conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la Sentencia de instancia la representación procesal del demandado reconviniente solicitando se desestime la demanda principal como la reconvencional, sin hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes y, subsidiariamente, que estime tanto la demanda principal como la petición subsidiaria de la demanda reconvencional, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Los actores reconvenidos solicitaron la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La Juzgadora a quo estimó la demanda principal y desestimó la reconvencional, como se ha dicho. Es pacífico en esta alzada que las partes ( junto con Doña María Purificación ) han poseído a título de dueños las distintas estancias de la finca registral nº. NUM001 de Conil de la Frontera, sita en c/ DIRECCION000 nº. NUM000 , en la forma que en su testamento establecieron sus abuelos, Don Epifanio y Doña Florencia , como se establece en la Sentencia combatida.

En mayo de 2003 el demandado, que accedía a parte de sus dependencias privativas en la planta primera a través de escalera, en donde había un rellano, que desapareció, construyó en elementos comunes del inmueble una galería de unos 5 metros por uno y medio sobre vuelo del patio común, sin consentimiento de los actores, así como una galería.

Prueba pericial y abundantes fotografías ponen de relieve la existencia de la construcción sobre zona de vuelo, como bien expresa la Juzgadora de instancia, la que tiene la consideración de elemento común, a tenor del artículo 396 del Código Civil . Es cierto que no se había constituído formalmente el régimen de propiedad horizontal, más, de hecho, y según lo adquirido, existía, pues zonas del inmueble y algunas dependencias eran comunes y otras privativas.

En el propio recurso el apelante reconoce estar la construcción sobre el vuelo, más considera que no hay afectación de luces a estancias de la planta baja porque solo existe la vieja cocina comunitaria y pozo destinado hoy a trastero. Esta afirmación no empece a lo que se admitió en la Sentencia porque es acorde a derecho.

Ello significa pues que el suplico de la demanda actora es atendible como se hizo.

En cuanto a la petición subsidiaria de demolición y reposición a su estado originario de otras dependencias comunes por obras que se dicen realizadas por la parte actora, sin consentimiento, posteriores al 1 de febrero de 1947, tenemos que destacar, en primer lugar, su relación:

apertura de puerta en el zaguán de entrada a la izquierda

solado del primer patio

supresión de la puerta de paso desde el primer patio hacia el interior

instalaciones de asiento de mampostería en segundo patio

demolición de tabiquería de distribución de retretes comunes ; y

construcción de una estancia o vivienda encima de las cuadras.

En segundo lugar, hemos de distinguir las que han sido de conservación de aquellas otras que han supuesto alteración de elemento común. La b) y c), como se pone de manifiesto por la Juez de instancia en su Sentencia y a la vista de la pericial practicada ( destacándose el reportaje fotográfico que obra en autos), entendemos que constituyen obras de conservación. Y es que, como expresa el Perito Sr. Miguel , el solado se ha colocado encima del original sin demoler ( se advirtió por la parte apelada que estaba en malas condiciones el pavimento ) y en cuanto a la segunda, fue debido a la destrucción de la puerta por deterioro, significando solo lo realizado el mantenimiento normal del elemento, habiendo corrido con los gastos de adecentamiento la parte actora. El e) como se afirma, fue realizado por unos arrendatarios, por lo que no cabe imputarle la acción a los actores. En cuanto a la f) como el citado perito sostuvo, su construcción es superior a los 25 años, sin que se conozca contradicción al hacerse a vista ciencia y paciencia de los restantes propietarios, por lo que cobra vigencia la tesis del consentimiento tácito que en la Resolución de instancia se aprecia, cuyo concepto damos aquí por reproducido.

Disiente esta Sala que dicha teoría sea de aplicación a la a) y a la d) ya que se expresa en la prueba pericial que las obras son recientes, probablemente algo mas tardío que las realizadas por el demandado en 2003. Más si la demanda se presentó en 2005, dos años después, y entendemos que la demolición es obligada, el mismo criterio debe mantenerse para los dos apartados antes dichos ya que es próxima la obra hecha para colocación de lo que se expresa. De ahí, que por los mismos motivos que sirvieron a la Juzgadora de instancia a estimar la demanda, deba accederse a la demolición interesada por los actores reconvenidos de dichas obras.

Por lo expuesto, que proceda la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- En cuando a costas, que no proceda hacer especial imposición de las de la instancia, en consonancia con lo prevenido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Iván contra la Sentencia de 13 de enero de 2010 dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de Chiclana de la Frontera, en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 346/2005 , REVOCANDO parcialmente la misma, en el sentido de que, acogiendo parte de la pretensión subsidiaria sostenida en su demanda reconvencional, declaramos que las obras realizadas por los actores en la finca de autos consistentes en apertura de puerta en el zaguán de entrada a la izquierda e instalaciones de asiento de mampostería en segundo patio son ilegales condenándoles a su demolición y reposición a su estado original y, caso de no atenderse por los condenados, se efectuarán por el actor reconvencional a costa de aquéllos, confirmando en lo demás la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- No se hace especial imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que cabe el de casación establecido en el artículo 477.2.3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si se cumplen sus requisitos, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.