Sentencia Civil Nº 223/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 177/2010 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00223/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7002884 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 177 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2148 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID

De: Alejandro

Procurador: RAQUEL NIETO BOLAÑO

Contra: María Luisa

Procurador: JESUS GUERRERO LAVERAT

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena no pecuniaria y pecuniaria.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a veintiocho de abril de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 2148/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Germán , D. Paulino Y D. Alejandro , representados por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño y defendidos por Letrado, y de otra como demandados-apelados Dª María Luisa Y D. Bernardo , representados por la Procuradora Dª Elena Muñoz González y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 10 de diciembre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño en nombre y representación de D. Germán , D. Paulino Y D. Alejandro contra Dª María Luisa Y D. Bernardo debo condenar y condeno a los demandados a llevar a cabo la limpieza y recogida de los escombros, basuras y desperdicios dejados en la vivienda, naves y finca, dejándolas en el estado de limpieza necesario para poder ser destinadas al fin al que están afectas, absolviéndoles del resto de los pedimentos dirigidos contra ellos, sin expresa imposición de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandantes. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 7 de abril de 2010, de acuerdo con el turno establecido se señaló para deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación

SEGUNDO.- (1) En fecha 10 de diciembre de 2009, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos por el trámite del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 2148/2008, por la que resolvió estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Paulino , don Alejandro y don Germán frente a doña María Luisa y don Bernardo , y en su virtud, condenó a los expresados demandados a llevar a cabo la limpieza y recogida de los escombros, basuras y desperdicios dejados en la vivienda, naves y finca, dejándolas en el estado de limpieza necesario para poder ser destinadas al fin al que están afectadas, absolviendo a los mismos del resto de los pedimentos dirigidos frente a ellos, sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de febrero de 2010, la representación procesal de don Paulino , don Alejandro y don Germán interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES

PRIMERA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA POR NO CONSIDERAR ACREDITADA LA EXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS E INSTALACIONES CUYA RESTITUCIÓN Y REPOSICIÓN SE RECLAMA.

La sentencia apelada señala, en el Fundamento de Derecho tercero, que la parte actora no ha acreditado suficientemente que los bienes e instalaciones cuya restitución y reposición se reclama, existieran en las fincas antes del lanzamiento.

Dicha declaración denota un manifiesto error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia, pues los propios demandados han reconocido reiteradamente la existencia de dichos bienes e instalaciones en las fincas comunes antes de su lanzamiento de las mismas.

1.Sobre la existencia en las fincas de los dos depósitos de gasóleo de acero inoxidable de 5.000 litros cada uno, que formaban parte del sistema de calefacción de la vivienda y de las naves:

El demandado don Bernardo reconoció en el interrogatorio, al minuto 11,34,20 de la grabación, que los dos depósitos de gasóleo estaban en las fincas al tiempo del lanzamiento, manifestando que ni él, ni doña María Luisa , los hicieron desaparecer.

Y en el minuto 11,39,10, reconoció, a preguntas de su letrado, que los tanques de gasóleo tenían entre 45 y 50 años.

También la demandada doña María Luisa reconoció en el interrogatorio, al minuto 11,42,20, que los dos depósitos de gasóleo estaban en la finca cuando se marcharon de ella.

La misma demandada, en el minuto 11,47, 50, reconoció las fotografías 38 a 46 de la demanda, manifestando que estaban hechas cuando ella y su hermano Bernardo habitaban la casa, indicando igualmente que dichas fotografías reflejan la realidad de la vivienda, las naves, y los elementos e instalaciones que existían en ellas cuando los demandados las ocupaban antes del lanzamiento. Concretamente reconoció las fotografías 40 y 41 que reflejan la existencia de los dos depósitos de gasóleo.

También manifestó que todas las instalaciones recogidas en las fotografías referidas existían en las fincas cuando desalojaron las mismas al tiempo de lanzamiento.

Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 316 de la L.E.C ., el reconocimiento por los demandados de la existencia de dichos depósitos de gasóleo en las fincas al tiempo de su lanzamiento de ellas, debe considerarse como un hecho cierto, dado que, como señalaremos a continuación, dicha declaración no solamente no ha sido contradicha por las demás pruebas practicadas, sino que ha quedado ratificada por ellas.

En efecto, también acredita lo anterior la testifical del perito judicial don Victor Manuel , que para realizar el dictamen pericia) encargado por el Juzgado de Primera Instancia n° 16 de Madrid, en el procedimiento ordinario n° 156/2004, tuvo que visitar las fincas en varias ocasiones. En efecto, en el minuto 11,56,50 de la grabación del acto de la vista, declaró que las fotografías 38 a 46 de la demanda, donde se recogen la existencia de los depósitos de gasóleo, reflejan la realidad existente en las fincas cuando las visitó por primera vez, estando las mismas en posesión exclusiva de los demandados.

Dicho perito declaró igualmente, al minuto 11,58,10, que en las fincas estaban instalados los depósitos de gasóleo de acero inoxidable que recogen dichas fotografías.

También el testigo don Ezequias , que fue designado perito judicial por el Juzgado de Primera Instancia n° 44 de Madrid en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales n° 1396/2007, y que con motivo de la elaboración de su peritaje visitó la finca en dos ocasiones, la última el día 27 de noviembre de 2.007, es decir, dos días antes del lanzamiento de los demandados, declaró en el acto del jucio que el día 27 de noviembre de 2.007 ya no vió los depósitos de gasóleo.

Igualmente declaró que unos días antes, cuando acudió por primera vez a la finca, se encontró un camión en su interior, por lo que habiendo tenido los demandados la posesión exclusiva y excluyente de las fincas hasta el día 29 de noviembre de 2.007, cuando fueron desalojados, constituye prueba de que fueron los demandados quienes desmantelaron e hicieron desaparecer dichos depósitos, seguramente en el camión cuya existencia en el interior de la finca constató dicho perito judicial.

El testigo don Borja , que acudió a las fincas en noviembre de 2.007 para elaborar un informe pericia) que fue aportado al Juzgado de Primera Instancia n° 44, declaró al minuto 12,14,00, que acudió por primera vez a las fincas en noviembre de 2.007, y comprobó la existencia de unos depósitos de acero inoxidable adosados a la vivienda.

También declaró, al minuto, 12,16,00 de la grabación, que a primeros de diciembre volvió a la finca y pudo comprobar que no existían los depósitos de gasóleo.

Que los depósitos de gasóleo estaban en las fincas antes del lanzamiento de los demandados ha quedado acreditado igualmente con el informe pericial de fecha 21 de septiembre de 2.007, elaborado por el perito don David a instancia de los propios demandados, que figura aportado por estos últimos como documento n° 6-A de la contestación a la demanda, y por esta parte como documento n° 37 de la demanda.

En dicho informe, elaborado dos meses antes del lanzamiento de los demandados de las fincas, se recoge la fotografía n° 10, incorporada en la página 16 del mismo, en la que observa la existencia de los dos depósitos de gasóleo anexionados a la vivienda.

En la página 15 del mismo se reconoce que la calefacción de la vivienda y de las naves es de gasóleo.

La existencia de dichos depósitos de gasóleo en la finca con anterioridad al lanzamiento, y su desaparición con carácter inmediato al acto del lanzamiento, ha quedado acreditado igualmente con el acta de la Comisión Judicial que efectuó el lanzamiento de los demandados de la finca, aportada como documento n° 31 de la demanda, en la que se hace constar que en el lugar donde se encontraban ubicados los dos depósitos de gasóleo existe un charco considerable de gasoil, estando derribado el muro que rodeaba el recinto donde se hallaban instalados dichos depósitos, lo que denota que los mismos habían sido arrancados de su lugar de instalación poco antes de producirse el lanzamiento

También las fotografías aéreas de la finca, elaboradas por el Ayuntamiento de Madrid en los años 2.001, 2.003, 2.004 y 2.005, aportadas por esta parte como documento letra D en el acto audiencia previa, permiten apreciar la existencia en la finca de los dos depósitos de gasóleo.

En consecuencia de todo ello, resulta evidente el error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia apelada, al señalar que esta parte no ha logrado acreditar que los referidos depósitos existieran en las fincas antes del lanzamiento.

2. Sobre la existencia en las fincas de un pozo de agua de sondeo, con su correspondiente bomba sumergible y tubería de impulsión de acero inoxidable de 120 metros:

El demandado don Bernardo reconoció en el interrogatorio, al minuto 11,30,44, que en las fincas existía un pozo de sondeo de 120 metros de profundidad, y una bomba con tubería de 120 metros de acero inoxidable. También declaró que cuando se marcharon no se la llevaron, y estaba en el pozo.

Y al minuto 11,34,20, declaró que cuando desalojan la finca estaban en ella la bomba sumergible y la tubería de acero inoxidable.

A preguntas de su propio letrado, en el minuto 11,39,10, reconoció que la bomba sumergible tenía entre 45 y 50 años.

También la demandada doña María Luisa reconoció en el interrogatorio, al minuto 11,44,12, que para extraer el agua del pozo de sondeo existía una bomba y una tubería de acero inoxidable de 120 metros, que habían instalado sus padres en ,la finca para tener un sistema de aguas complementario al suministro del Canal de Isabel II.

La misma demandada, al minuto 11,44,40, declaró que cuando abandonaron la vivienda existía en la finca la bomba sumergible y la tubería de acero inoxidable de 120 metros.

Igualmente, en el minuto 11,47, 50, reconoció las fotografías aportadas como documentos n° 38 a 46 de la demanda, manifestando que las mismas estaban hechas cuando ella y su hermano Bernardo habitaban la casa, indicando igualmente que dichas fotografías reflejan la realidad de la vivienda, las naves y las instalaciones que existían en ellas cuando los demandados las ocupaban antes del lanzamiento.

Concretamente reconoció las fotografías 42 y 43 que reflejan la existencia de la bomba sumergible y tubería de acero inoxidable.

También manifestó que todas las instalaciones recogidas en las fotografías referidas existían en las fincas cuando desalojaron las mismas al tiempo de lanzamiento.

Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 316 de la L.E.C ., el reconocimiento realizado por los demandados de la existencia en las fincas de la bomba sumergible del pozo de sondeo con sus 120 metros de tubería de impulsión de acero inoxidable, al tiempo de su lanzamiento de ellas, debe considerarse como un hecho cierto, dado que, como señalaremos a continuación, dicha declaración no solamente no ha sido contradicha por las demás pruebas, sino que ha quedado ratificada.

En efecto, dicho reconocimiento ha sido ratificado por la testifical del perito judicial don Victor Manuel , quien declaró, en el minuto 11,56,50 de la grabación del acto de la vista, que las fotografías aportadas como documentos n° 38 a 46 de la demanda reflejaban la realidad existente en la vivienda, naves y fincas cuando las visitó por primera vez estando las mismas en posesión exclusiva de los demandados.

Concretamente reconoció las fotografías aportadas como documento n° 42 y 43 de la demanda, que reflejan la existencia de una bomba sumergible de sondeo y tubería embridada de acero inoxidable.

También declaró en el minuto 11,59,20 de la grabación del acto de la vista, que existía una tubería que llegaba a un pozo de sondeo.

El testigo don Borja declaró, al minuto, 12,16,00 de la grabación, que a primeros de diciembre volvió a la finca y pudo comprobar que no existía la bomba sumergible del pozo de sondeo.

La existencia de dicha bomba sumergible y la tubería de impulsión de acero inoxidable en la finca con anterioridad al lanzamiento, y su desaparición con carácter inmediato al acto del lanzamiento, ha quedado acreditado igualmente con el acta de la Comisión Judicial que efectuó el lanzamiento de los demandados de la finca, aportada como documento n° 31 de la demanda, en la que se hace constar que en el sondeo del pozo de agua falta la bomba sumergible y la tubería de impulsión de acero inoxidable.

Igualmente ha quedado acreditada la existencia del pozo de sondeo con sus correspondientes instalaciones con el Certificado de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid, relativo a la legalización del pozo existente en las fincas objeto de este procedimiento, aportado en el acto de la audiencia previa, y con el oficio remitido por dicho organismo.

3. Sobre la existencia en las fincas de una instalación completa de sistema solar de agua caliente, con su caldera, acumulador de 300 litros y los paneles solares exteriores.

Don Bernardo reconoció en el interrogatorio, al minuto 11,34,20 de la grabación que cuando su hermana María Luisa y él desalojan la finca seguían instalados en la vivienda los paneles solares.

Y en el minuto 11,39,10, reconoció, a preguntas de su letrado, que la caldera de agua caliente tenía entre 45 y 50 años.

Por su parte, doña María Luisa , en el minuto 11,42,50, declaró que el día 27 de noviembre de 2.007 existían adosados a la casa unos paneles solares, con acumulador y caldera.

Y negó, en contra de lo afirmado en la contestación a la demanda, que desmantelaran dichas instalaciones porque fueran de su propiedad.

Igualmente reconoció, al minuto 11,47, 50, las fotografías 38 a 46 de la demanda, manifestando que estaban hechas cuando ellos habitaban la casa. Concretamente reconoció las fotografías 40 y 41, que reflejan en estado en que se encontraban la instalación completa de sistema solar de agua caliente de la vivienda y de las naves, la caldera y acumulador de 300 litros y los paneles solares exteriores.

También manifestó que dichas instalaciones existían cuando desalojaron la vivienda al tiempo del lanzamiento.

El testimonio del perito judicial don Victor Manuel , también es esclarecedor al respecto, al señalar al minuto 11,58,10, que en la vivienda existían instalados unas placas solares y una instalación para agua caliente.

Dicho testigo reconoció las fotografías aportadas como documentos n° 40 y 41 de la demanda, donde se recogen la existencia de dichas instalaciones, manifestando que las mismas reflejan la realidad existente en las fincas cuando las visitó por primera vez, con anterioridad al lanzamiento, cuando estaban en posesión exclusiva de los demandados.

También el testigo don Ezequias , declaró que el día 27 de noviembre de 2.007, cuando visitó la finca, ya no vio el sistema solar que había estado instalado en la vivienda.

El testigo don Borja declaró al minuto 12,16,00 que a primeros de diciembre de 2.007, cuando visita la finca para elaborar su dictamen, comprueba que no existía la instalación solar.

Que dichas instalaciones estaban en las fincas antes del lanzamiento de los demandados ha quedado acreditado igualmente con el informe pericia) de fecha 21 de septiembre de 2.007, elaborado por el perito don David a instancia de los propios demandados, que figura aportado por estos últimos como documento n° 6-A de la contestación a la demanda, y por esta parte como documento n° 37 de la demanda.

En dicho informe, elaborado dos meses antes del lanzamiento de los demandados de las fincas, se recoge la fotografía n° 10, incorporada en la página 16 del mismo, en la que observa la existencia de la instalación completa del sistema solar de agua caliente, la caldera y acumulador de 300 litros, así como los paneles solares exteriores, anexionados a la vivienda.

4. Sobre la existencia en las fincas de las instalaciones necesarias para la explotación del bar.

Don Bernardo reconoció en el interrogatorio, al minuto 11,31,40, que una de las naves estaba destinada a bar, con todas las instalaciones necesarias para su funcionamiento. También manifestó que cuando se marcharon de las fincas, dejaron todas las instalaciones del bar allí, desconociendo qué pasó con las mismas.

Igualmente declaró, al minuto 11,34,20, que cuando desalojaron la vivienda, las naves y la finca estaban en las naves tanto la barra, como todas demás instalaciones del bar.

Y a preguntas de su letrado, en el minuto 11,36,30, manifestó que las instalaciones del bar estaban para el uso de una sociedad, Valpeyvi, reconociendo que formaban parte de las naves como anexo inseparable a las mismas, siendo su propiedad la misma que la de las propias naves, vivienda y finca.

Doña María Luisa , en el minuto 11,45,50 declaró que la nave donde se ejercía la actividad de bar estada dotada de todas las instalaciones necesarias para ser destinada a dicha finalidad, manifestando igualmente que existían dichas instalaciones en la nave cuando la abandonaron al tiempo del lanzamiento.

En el minuto 11,46,10, manifestó que la barra del bar, el futbolín y los billares, estaban instalados en la nave destinada a bar cuando abandonaron las fincas.

También reconoció, al minuto 11,47,50, las fotografías aportadas como documentos n° 38 a 46 de la demanda, indicando que habían sido sacadas cuando ocupaban las fincas, y que reflejaban la realidad existente en las naves, vivienda y fincas mientras ellos ocupaban las mismas.

Concretamente reconoció la fotografía 38, en la que puede apreciarse la existencia en una de las naves de una barra completa de bar, en forma de " L", de 9 metros de largo, en acero inoxidable, con neveras y armarios interiores, los dos grupos frigoríficos de enfriamiento de las neveras de la barra; la vitrina frigorífica de 3 metros de largo con expositor; la cafetera automática, el molinillo de café y calentador de leche eléctricos; el grifo de cerveza, y las demás instalaciones referidas en la demanda.

Igualmente reconoció la fotografía n° 39 en la que se observa la existencia de las dos mesas de billar y una máquina recreativa.

Dicha demandada manifestó que las referidas instalaciones estaban en la finca al tiempo del lanzamiento.

El testimonio del perito judicial don Victor Manuel , también es esclarecedor al respecto, al reconocer al minuto 11,56,50 de la grabación, las fotografías aportadas por esta parte como documentos n° 38 al 46 de la demanda, manifestando que las mismas se correspondían con la realidad existente en las fincas, naves y vivienda cuando visitó la finca en el año 2.007 mientras estaba ocupada por los demandados.

Concretamente reconoció la fotografía aportada como documentos n° 38, en la que puede apreciarse la existencia de la barra y todas las demás instalaciones del bar anteriormente referidas; y la fotografía n° 39 en la que se observa la existencia de las dos mesas de billar y una máquina recreativa.

También manifestó dicho testigo, al minuto 11,59,40, que existía una nave destinada a ejercer la actividad de bar completamente dotada de todas las instalaciones necesarias para su funcionamiento, y que cuando acudió a la finca en una segunda ocasión, en diciembre de 2.007, dichas instalaciones habían desaparecido.

También el testigo don Ezequias , declaró al minuto 12, 11,10, que el día 27 de noviembre de 2.007 cuando visitó la finca no existían las instalaciones básicas del bar, como barra, etc.

Y el testigo don Borja declaró al minuto 12,16,00 que a primeros de diciembre de 2.007, cuando visita la finca para elaborar su dictamen, comprobó que habían desaparecido las instalaciones del bar.

Que dichas instalaciones estaban en las fincas antes del lanzamiento de los demandados ha quedado acreditado igualmente con el informe pericia) de fecha 21 de septiembre de 2.007, elaborado por el perito don David a instancia de los propios demandados, que figura aportado por estos últimos como documento n° 6-A de la contestación a la demanda, y por esta parte como documento n° 37 de la demanda.

En dicho informe, elaborado dos meses antes del lanzamiento de los demandados de las fincas, se recogen las fotografías n° 24 y 25, incorporadas en la página 22 del mismo, en las que observa la existencia de una barra completa de bar, en forma de " L", de 9 metros de largo, en acero inoxidable, con neveras y armarios interiores; los dos grupos frigoríficos de enfriamiento de las neveras de la barra; la vitrina frigorífica de 3 metros de largo con expositor; la cafetera automática, el molinillo de café y calentador de leche eléctricos; el grifo de cerveza, y las demás instalaciones referidas en la demanda.

En la página 19 de dicho informe pericia) se reconoce que la nave A de la finca, estaba destinada a bar.

5.- Sobre la existencia en la piscina de la finca de un sistema de depuración de agua, y un volquete de áridos en la finca.

El testimonio del perito judicial don Victor Manuel ha sido esclarecedor al respecto, al reconocer al minuto 11,58,40 de la grabación, que existía una piscina en la finca, con luz, squimmer, limpiafondo, así como una depuradora del agua.

Declarando al minuto 11,59,40 que cuando acudió a la finca en una segunda ocasión, en diciembre de 2.007, había desaparecido la depuradora de la piscina.

El testigo don Borja declaró al minuto 12,16,00 que a primeros de diciembre de 2.007, cuando visitó la finca para elaborar su dictamen, comprobó que había desaparecido la depuradora de la piscina.

En relación con el volquete de áridos, don Bernardo declaró, al minuto 11,33,32, que existía en la finca al tiempo del lanzamiento.

Como es de ver, la existencia en la vivienda, naves y fincas de todos los elementos e instalaciones referidos anteriormente, mientras los demandados ocupaban dichas propiedades comunes con carácter exclusivo y excluyente, ha sido reconocido expresamente por los propios demandados en el interrogatorio practicado en el acto del juicio.

Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 316 de la L.E.C ., debe considerarse como un hecho cierto la existencia en las fincas, naves y vivienda de todos los elementos e instalaciones anteriormente referidos, mientras estuvieron ocupadas por los propios demandados, esto es hasta el 29 de noviembre de 2.007 en que se produjo el lanzamiento, dado que, como puede comprobarse, dichas declaraciones no solamente no han sido contradichas por las demás pruebas practicadas, sino que, al contrario, han quedado ratificadas.

En consecuencia de todo ello, resulta evidente el error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia apelada, al señalar que esta parte no ha logrado acreditar que los elementos e instalaciones anteriormente referidos existieran en las fincas antes del lanzamiento.

SEGUNDA.- ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA AL SEÑALAR QUE NO SE HA ACREDITADO QUE LOS BIENES E INSTALACIONES CUYA RESTITUCIÓN Y REPOSICIÓN SE RECLAMA, PERTENEZCAN A LOS DEMANDANTES POR ALGÚN TÍTULO, E INFRACCIÓN DE LA PRESUNCIÓN LEGAL ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 350 DEL CÓDIGO CIVIL .

Ha quedado acreditado que los demandantes y demandados son copropietarios, por quintas e iguales partes de las fincas, vivienda y naves relacionadas en el hecho primero de la demanda.

Así se reconoce por los propios demandados en el hecho primero de la contestación a la demanda, y en el interrogatorio practicado en el acto del juicio por don Bernardo , en el minuto 11,25,35, y por doña María Luisa , en el minuto 11,39,50. Y resulta de la escritura de aceptación de herencia, aportada como documento n° 3 de la demanda.

También ha quedado acreditado que dichas fincas, vivienda y naves, se hallan en régimen de división horizontal, según resulta de la escritura de adjudicación de herencia de doña Zaida , causante de los litigantes, (documento n° 3 de la demanda), de la escritura de extinción de usufructo (documento 4 de la demanda), y de la inscripción registra¡ de dichas fincas (documentos 5 al 9 de la demanda)

Igualmente ha quedado acreditado con las pruebas referidas anteriormente, entre ellas el propio reconocimiento de los demandados, que tanto

1. Los depósitos de gasóleo.

2. La bomba del pozo de sondeo con su tubería de impulsión.

3. La instalación completa de sistema solar de agua caliente, con su caldera, acumulador de 300 litros y los paneles solares exteriores.

4. La barra y todas las instalaciones necesarias para la explotación del bar;

5. La depuradora de agua de la piscina, constituían elementos e instalaciones unidos de manera fija a los inmuebles a los que prestaban servicio, de tal manera que son parte integrante de dichos inmuebles, pues como dispone el artículo 334 del Código Civil , son bienes inmuebles todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.

El artículo 350 del Código Civil establece una presunción de que todo lo comprendido dentro del perímetro superficial de la propiedad pertenece al propietario.

Conforme señala la sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de julio de 1.975, " según el mencionado artículo, "el propietario de un terreno es dueño de su superficie" lo que quiere decir, como proclaman las sentencias de este Tribunal de 3 de julio de 1907 y 1 de febrero de 1909 que existe una presunción "iuris tantum" de que todo lo comprendido dentro del perímetro superficial de la propiedad pertenece al propietario y que quien alegue la pertenencia de cualquier construcción que esté ubicada dentro de ella, habrá de probarla."

Por tanto estando anexionados a la vivienda y las naves los elementos e instalaciones anteriormente referidos, a cuya finalidad servían, encontrándose, en consecuencia, dentro del perímetro superficial de la propiedad de los mismos, existe una presunción legal de que dichos elementos e instalaciones, pertenecen al propietario de dichos inmuebles, en este caso a los cinco litigantes en proindiviso.

Esa presunción legal de propiedad no se ha destruido por los demandados.

En efecto, en ningún momento del procedimiento, los demandados, ni han alegado, ni mucho menos probado, que la propiedad de dichos elementos e instalaciones, corresponda a propietario distinto al de los inmuebles a los que se hallaban incorporados.

Solamente en relación con la instalación de energía solar para el calentamiento del agua de la vivienda y de las naves, manifiestan los demandados, en el hecho séptimo de la contestación a la demanda, página 35 de la misma, que dicha instalación fue pagada por ellos, con dinero propio, no común, por lo que, entendiendo que no se trataba de una instalación incorporada definitivamente a la vivienda, la desmontaron y se la apropiaron al tiempo del lanzamiento.

Sin embargo, dicha afirmación no ha sido seguida de prueba alguna por parte de los demandados, que acredite la veracidad de la misma, puesto que ni siquiera ha sido propuesta.

Al contrario, ha sido contradicha por las propias declaraciones de los demandados en el interrogatorio del acto del juicio, habiendo reconocido don Bernardo , al minuto 11,34,20 de la grabación, que cuando desalojaron la finca seguían instalados los paneles solares.

Y en el minuto 11,39,10, reconoció, a preguntas de su letrado, que la caldera de agua caliente y la bomba sumergible del pozo y su tubería tenían entre 45 y 50 años, lo que hace imposible que fueran adquiridas por los demandados, habida cuenta que en tal fecha don Bernardo ni siquiera había nacido,( pues según el documento n° 30 de la contestación a la demanda nació el 5 de octubre de 1.961), y doña María Luisa contaba en tal fecha con 7 años de edad, ( habida cuenta que según el documento n° 13 de la contestación a la demanda, nació el 12 de octubre de 1.952).

También doña María Luisa , declaró en el minuto 11,42,50 del interrogatorio, que el día 27 de noviembre de 2.007 seguía anexionada a la casa la instalación solar con su acumulador y caldera.

Lo cual contradice abiertamente lo afirmado en la contestación a la demanda sobre la propiedad de dichos elementos, así como que, por esa razón, los desmantelaran al desalojar las fincas.

Respecto a la propiedad de la instalación del pozo de sondeo y la bomba y tubería de acero inoxidable de 120 metros, doña María Luisa reconoció en el interrogatorio, al minuto 11,44,12, que los mismos habían sido instalados por sus padres en la finca para tener un sistema de aguas complementario al suministro del Canal de Isabel II.

Y don Bernardo , a preguntas de su letrado, en el minuto 11,36,30, cuando era interrogado sobre la propiedad de las instalaciones del bar, manifestó que dichas instalaciones estaban para el uso de una sociedad que explotaba el bar, pero negó que fueran propiedad de la misma; y pese a la insistencia en dicha pregunta por parte de su abogado, se ratificó en que no eran propiedad de dicha sociedad, sino que estaban para su uso.

Mucho menos afirmó que fueran propiedad de los propios demandados, cuando ni siquiera se ha alegado.

Por tanto, al no haberse destruido la presunción legal del artículo 350 del Código Civil , a ella hay que atenerse, por lo que la propiedad de todos los elementos e instalaciones referidos corresponde a los dueños de los inmuebles a los que se hallaban anexionados, esto es a los cinco litigantes, por quintas e iguales partes.

Así pues, existe un manifiesto error en la sentencia apelada cuando afirma que no se ha acreditado que los bienes e instalaciones cuya restitución y reposición se reclama pertenezcan a los demandantes por algún título, dado que existe la presunción legal de que pertenecen a los propietarios de los inmuebles a los que se hallaban anexionados y a cuya finalidad servían, por lo que, consecuentemente, pertenecen a los cinco litigantes en pro indiviso de quintas e iguales partes.

Además, existe un reconocimiento expreso de los propios demandados de que la propiedad de dichos elementos e instalaciones corresponde a los cinco hermanos en la forma antedicha.

TERCERA.- INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 396 DEL CÓDIGO CIVIL .

Como se ha señalado anteriormente, las fincas a las que estaban anexionados los elementos e instalaciones cuya restitución y reposición se reclama, están divididas horizontalmente, según resulta de la inscripción registra¡ de las mismas, documentos n° 5 al 9 de la demanda, así como de la escritura de aceptación de la herencia de la madre de los litigantes, aportada como documento n° 3 de la demanda.

Por tanto, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil , conforme al cual son elementos comunes del edificio, todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como, entre otros, los pozos, depósitos, las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, las instalaciones de aprovechamiento de energía solar, las de agua caliente sanitaria y calefacción.

Con las pruebas anteriormente referidas, ha quedado acreditado que los elementos e instalaciones cuya restitución y reposición se reclama, estaban destinados al servicio de los inmuebles a los que estaban anexionados, resultando imprescindibles para que dichos inmuebles puedan ser destinados a la finalidad que les es propia.

Así, ha quedado acreditado, incluso con la pericia) de los propios demandados, que la vivienda y las naves estaban dotadas de un sistema de calefacción por gasóleo, por lo que al haber hecho desaparecer los depósitos de gasóleo, dichas fincas no pueden ser destinadas a la finalidad que les es propia de ser habitada la vivienda y destinarse al ejercicio de la actividad de bar las naves.

También ha quedado acreditado que el sistema de agua caliente de la vivienda y de las naves era por medio de una instalación de energía solar, con su caldera, acumulador de 300 litros y los paneles solares exteriores, por lo que al haber hecho desaparecer dichos elementos, la vivienda y las naves no pueden ser destinadas a la finalidad que les es propia.

Igualmente ha quedado acreditado que la barra del bar, los billares, futbolines, y demás instalaciones del bar referidas, estaban destinadas al ejercicio de la actividad de bar en las naves de la finca, por lo que al haberlas hecho desaparecer no es posible destinar dichas naves a la finalidad que les es propia.

Lo mismo cabe decir del desmantelamiento de la bomba sumergible del pozo de sondeo y su tubería de 120 metros de acero inoxidable, destinada a suministrar agua a la vivienda, naves y finca, lo que impide que dichos inmuebles puedan ser destinados a la finalidad que les es propia.

También el desmantelamiento de la depuradora de la piscina impide utilizar esta última.

Por tanto, estando destinados los elementos e instalaciones referidos a la finalidad propia de los inmuebles que los tenían anexionados, resultando elementos imprescindibles para su adecuado uso y disfrute, el artículo 396 del Código Civil establece una presunción de que dichos elementos e instalaciones son elementos comunes, cuya propiedad pertenece a los dueños de los inmuebles a cuya finalidad servían.

Como recuerda la S.A.P. de Alicante de 13 de septiembre de 2007, el artículo 396 del Código Civil no es más que una norma específica en relación con la general del artículo 350 del misto texto legal , configurando un supuesto de presunción iuris tantum, que impone al contradictor la carga de probar que todo aquello que se encuentra dentro del perímetro de la Comunidad de propietarios no le pertenece a la misma.

Y como hemos señalado anteriormente, los demandados no solamente no han destruido dicha presunción, sino que expresamente han reconocido que dichos elementos e instalaciones son propiedad de los cinco litigantes en pro indiviso.

Todo lo cual evidencia el error de la sentencia apelada, cuando afirma que no se ha acreditado que los bienes e instalaciones cuya restitución y reposición se reclama pertenezcan a los demandantes por algún título.

CUARTA.- INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO GENERAL DE LA ACCESIÓN, Y CONCRETAMENTE LOS ARTÍCULOS 353 Y 359 DEL CÓDIGO CIVIL .

Conforme al principio general de la accesión, recogido en el artículo 353 del Código Civil , la propiedad de un inmueble da derecho por accesión a todo lo que a él se le incorpora natural o artificialmente.

En consecuencia, acreditada la propiedad de mis representados, en pro indiviso con los demandados, de los inmuebles referidos, les pertenecen igualmente todos los elementos e instalaciones incorporados a los mismos, como son los referidos anteriormente.

El artículo 359 del Código Civil establece que todas las obras se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario. De ahí que deba entenderse que, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 353 y 358 del Código Civil , todos los elementos e instalaciones referidos, al incorporarse a los inmuebles a cuya finalidad servían, son propiedad de los dueños de dichos inmuebles; y quien alegue lo contrario habrá de probarlo cumplidamente. En este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 2-92008 .

Y como hemos señalado anteriormente, los demandados ni han destruido dicha presunción, ni tampoco lo han intentado, dado que ni siquiera han propuesto prueba al respecto.

Al contrario, han reconocido que la propiedad de dichos elementos e instalaciones es la misma que la de los inmuebles a los que se hallaban anexionados.

Por ello, cuando la sentencia apelada afirma que no se ha acreditado que los bienes e instalaciones cuya restitución y reposición se reclama pertenezcan a los demandantes por algún título, infringe el principio general de la accesión, y concretamente lo dispuesto en el artículo 359 del Código Civil .

QUINTA.- ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA AL SEÑALAR QUE NO SE HA ACREDITADO QUE, DE HABER ESTADO EN LA VIVIENDA, FINCA Y NAVES LOS ELEMENTOS E INSTALACIONES CUYA RESTITUCIÓN SE RECLAMA, LOS DEMANDADOS TUVIERAN ALGUNA RESPONSABILIDAD EN SU DESAPARICION, E INFRACCIÓN DE LA PRESUNCIÓN ESTABLECIDA EN

EL ARTÍCULO 1.183 DEL CÓDIGO CIVIL .

Los propios demandados reconocen en la contestación a la demanda, concretamente en el hecho séptimo, página 36 de la misma, que han desmantelado y se han apropiado de la instalación solar.

Ese mismo reconocimiento de apropiación del sistema de instalación solar para calentar el agua, lo realizan los demandados en el hecho noveno de la contestación a la demanda, página 38 de la misma.

Igualmente reconocen los demandados, en el hecho noveno de la contestación a la demanda, página 38, que al igual que se apropiaron de la instalación solar, desmantelaron e hicieron desaparecer, porque eran suyos, según indican, los depósitos de gasóleo.

También han reconocido tácitamente que desmantelaron e hicieron desaparecer los elementos e instalaciones cuya restitución se reclama, pues habiendo comunicado mis representados al Juzgado de Primera Instancia n° 44 que conocía de la ejecución el desmantelamiento que los demandados habían realizado de dichas instalaciones, en escrito de 13 de diciembre de 2.007 (documento n° 35 de la demanda), los demandados en ningún momento negaron ser los autores de su desaparición.

También aceptaron tácitamente ser los autores del desmantelamiento al no mostrar oposición alguna a la denuncia que en tal sentido formuló esta parte ante el referido Juzgado de Primera Instancia n° 44, en escrito de 8 de enero de 2.008 (documento n° 36 de la demanda).

Además, resulta de aplicación la presunción establecida en el artículo 1.183 del Código Civil , conforme al cual, siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa, salvo prueba en contrario.

Los demandados tenían obligación de entregar a mis representados la vivienda, naves y fincas con todas las instalaciones que les eran propias, en base a lo acordado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 44 de Madrid, (documento n° 28 de la demanda), que fue confirmada por la sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de julio de 2.008 (documento 29 de la demanda).

Como no cumplieron voluntariamente con dicha obligación de entrega, el Juzgado de Primera Instancia 44 despachó ejecución contra ellos, con fecha 4 de septiembre de 2.007, requiriendo a los demandados para que desalojaran dicha vivienda, naves y finca en el plazo de un mes ( documento n° 30 de la demanda).

El lanzamiento de los demandados de dichos inmuebles se produjo el 29 de noviembre de 2.007, según se reconoce por la propia sentencia apelada en el Fundamento de Derecho segundo, y resulta del acta de la Comisión Judicial que efectuó el lanzamiento (documento n° 31 de la demanda).

En consecuencia, ha quedado acreditado que los demandados tenían la posesión exclusiva y excluyente de dichos inmuebles hasta el 29 de noviembre de 2.007.

Igualmente resulta acreditado que estuvieron habitando dichos inmuebles hasta el momento mismo del lanzamiento.

Así resulta del escrito presentado por los demandados el 22 de noviembre de 2.007 ante el Juzgado de Primera Instancia n° 44 de Madrid, procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 1.344/2007, en el que solicitan suspender el lanzamiento acordado, en principio, para el día 28 de ese mes, porque no les da tiempo a desalojar los inmuebles ( dicho escrito fue aportado por los actores en la audiencia previa reseñado como más documental 3-a).

También resulta lo anterior del recurso de reposición presentado por los demandados el día 31 de octubre de 2.007, ante el Juzgado de Primera Instancia n° 44 de Madrid, procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 1.344/2007, en el que indican que el plazo de un mes concedido para efectuar el lanzamiento es insuficiente, y piden efectuar el computo del mismo de forma que permita una demora en la fecha del lanzamiento ( dicho escrito fue aportado por los actores en la audiencia previa reseñado como más documental 3-b).

Lo mismo se deduce de la denuncia que presentan los demandados ante la Comisaría de Policía de Hortaleza el día 1 de diciembre de 2.007, en la que indican que dicha vivienda de El Encinar de los Reyes sigue siendo su morada (dicho escrito fue aportado por los actores en la audiencia previa reseñado como más documental 3-c).

Ninguno de dichos documentos ha sido impugnado de contrario.

Que los demandados estuvieron ocupando los inmuebles hasta el momento del lanzamiento, lo acredita igualmente la declaración del perito judicial don Ezequias , quien manifestó en el acto del juicio que el día 22 de noviembre de 2.007, acudió a la vivienda, naves y finca para realizar el peritaje encargado por el Juzgado de Primera Instancia n° 44, encontrándose en dichos inmuebles a los demandados con un camión de transporte, los cuales no le permitieron la entrada, y le citaron para el día 27 del mismo mes.

Resulta evidente que ese día los demandados estaban desmantelando las instalaciones referidas, transportando las mismas en el camión que se hallaba en el interior de la finca, razón por la cual no permitieron la entrada a dicho perito judicial, a fin de que no quedara constancia del desmantelamiento que se estaba realizando en dicho acto.

También ha quedado acreditado que cuando se entrega la posesión de dichos inmuebles a mis representados por la Comisión Judicial, el día 29 de noviembre de 2.007, no se encontraban en la vivienda, naves y finca los

elementos e instalaciones referidos.

Dicha circunstancia ha quedado acreditada con el acta de la Comisión Judicial que efectuó el lanzamiento, (documento n° 31 de la demanda).

Igualmente ha quedado acreditado con el acta notarial levantada inmediatamente después de que la Comisión Judicial entregara la posesión de dichas fincas a mis representados, por el notario de Madrid don Luis Quiroga Gutiérrez, con el n° 3.225 de su protocolo, y que ha sido aportada como documento n° 32 de la demanda.

En las fotografías incorporadas a dicha acta notarial, obtenidas inmediatamente después de que la Comisión Judicial entregara la posesión de dichos inmuebles a mis representados, se observa que han desaparecido todos los elementos e instalaciones referidos anteriormente, cuya restitución se reclama.

También en dichas fotografías puede apreciarse igualmente el daño que intencionadamente los demandados causaron en diversos muebles, enseres e instalaciones de las fincas, con la indudable finalidad de impedir que las mismas pudieran ser destinadas a la finalidad que les es propia, siendo una muestra de lo anterior el haber dejado la nevera de la vivienda llena de alimentos y sin refrigeración, así como haber llenado de escombros y basura todas las dependencias de la casa y de las naves.

Y pese a las veladas insinuaciones que se hacen en la contestación a la demanda de que dichos elementos e instalaciones pudieran haber sido objeto de robo por un tercero, lo cierto es que en las denuncias que a tal efecto realizan los demandados, no relacionan entre los bienes sustraídos ninguno de dichos elementos e instalaciones cuya restitución se reclama.

Así resulta de la denuncia presentada por la demandada doña María Luisa con fecha 17 de octubre de 2.007 ( poco antes de producirse el lanzamiento), aportada como documento n° 13 de la contestación a la demanda.

Lo mismo se deduce de la denuncia que presentan los demandados ante la Comisaría de Policía de Hortaleza el día 1 de diciembre de 2.007, (2 días después de producirse el lanzamiento), aportada por los actores en la audiencia previa reseñado como más documental 3-c.

En consecuencia,

Si los elementos e instalaciones cuya restitución y reposición se reclaman estaban en la vivienda, naves y fincas cuando las mismas estaban ocupadas con carácter exclusivo y excluyente por los demandados.

Si cuando la Comisión Judicial entregó la posesión de la vivienda, naves y fincas a mis representados, el 29 de noviembre de 2.007, dichos elementos e instalaciones ya no se encontraban en las mismas.

Si tampoco los demandados han destruido, ni siquiera intentado, la presunción establecida en el artículo 1.183 del Código Civil .

La única conclusión lógica que cabe extraer es que dichos elementos e instalaciones fueron desmantelados y hechos desaparecer por los propios demandados, habiéndose apropiado de los mismos, siendo en consecuencia responsables de su restitución y reposición, así como de los daños y perjuicios causados.

Por todo ello incurre la sentencia apelada en un lamentable error cuando afirma que de haber estado en los inmuebles los elementos e instalaciones cuya restitución se reclama, no ha quedado acreditado que los demandados tuvieran alguna responsabilidad en su desaparición, dado que su responsabilidad es manifiesta.

SEXTA.- ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA AL SEÑALAR QUE LOS ELEMENTOS E INSTALACIONES CUYA RESTITUCION Y REPOSICIÓN SE RECLAMAN SE HALLAN INCLUIDOS EN LA MEJORA QUE LA MADRE DE LOS LITIGANTES DEJÓ A DOÑA María Luisa .

La mejora que la madre de los litigantes, doña Zaida dejó a doña María Luisa , fue respecto de " los muebles, ropas, alhajas, enseres y ajuar de la casa", que a ella le correspondían, que era el 50% de los existentes en la casa, dado el carácter ganancial de los mismos.

Así resulta del testamento incorporado al cuaderno particional de su herencia, y se reconoce expresamente por los demandados en el hecho segundo, página 2, de la contestación a la demanda.

Resulta evidente, por tanto, que los elementos e instalaciones cuya reposición y restitución se reclama en este procedimiento nada tienen que ver con el contenido de dicha mejora.

En efecto, tanto los depósitos de gasóleo, la bomba del pozo de sondeo con su tubería de impulsión, la instalación completa de sistema solar de agua caliente, con su caldera, acumulador de 300 litros y los paneles solares exteriores, la barra y todas las instalaciones necesarias para la explotación del bar, así como la depuradora de agua de la piscina, y el volquete de áridos, ni son muebles de la casa, ni son ropas, ni alhajas, ni enseres, ni ajuar, sino que constituyen instalaciones necesarias de la vivienda, naves y finca, a las que se hallan incorporados de manera indisoluble, resultando imprescindibles para que dichos inmuebles pudieran ser destinados a la finalidad que les es propia.

Se trata por tanto de bienes inmuebles, pues como dispone el artículo 334 del Código Civil , tiene tal naturaleza todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 29 de septiembre de 2.005 , en el concepto ajuar doméstico, se entiende que debe incluirse los elementos utilizados para el desarrollo habitual y normal de una vida digna, adecuada a los condicionamientos y pautas marcadas por la sociedad actual, es decir, los utensilios de cocina, los elementos esenciales de todo comedor y sala de estar, los electrodomésticos, etc.

Además, si analizamos el cuaderno particional protocolizado en la escritura de aceptación de herencia de doña Zaida , veremos que lo único que se le adjudica a dicha demandada en pago de la mejora dejada en el testamento de su madre, es, exclusivamente, la nuda propiedad de la mitad del aiuar doméstico de su causante, (por lo que no se le adjudicaron los muebles, ropas, alhajas y enseres de la casa), mientras que la propiedad de todos los demás bienes y derechos inventariados, incluidas la vivienda, naves y fincas objeto de este procedimiento, se adjudica a los cinco hermanos por quintas e iguales partes indivisas, incluyendo, lógicamente, los muebles, ropas, alhajas y enseres de la casa.

Así resulta del referido cuaderno particional y escritura de aceptación de herencia de doña Zaida , aportada como documento n° 3 de la demanda, en la que literalmente, en su apartado IV.- A.- se inventaría únicamente los siguientes bienes gananciales: 1.- Ajuar doméstico, valorado en dos millones ciento cuarenta mil pesetas.

Y en el apartado VII.- 2.- se le adjudica a doña María Luisa lo siguiente:

" Por su mejora: La mitad del ajuar doméstico inventariado al número 1, en nuda propiedad."

Y eso es lo único que percibe dicha demandada por la mejora dejada en el testamento de su madre, que, como es de ver, no incluye ninguno de los elementos e instalaciones cuya reposición y restitución se solicita, por cuanto ninguno de ellos tiene carácter de ajuar.

No habiéndose adjudicado a dicha demandada otros bienes que la mitad del ajuar de doña Zaida , que son los únicos sobre los que ha adquirido la propiedad, resulta superfluo analizar si los elementos e instalaciones cuya restitución y reposición se reclama, están incursos en los conceptos de muebles, ropas, alhajas, enseres a los que se refiere la cláusula testamentaria, pues la propia doña María Luisa aceptó en dicha escritura de aceptación de herencia que en pago de dicha mejora se le adjudicara exclusivamente la mitad del ajuar de su madre, concepto en el que en modo alguno cabe incluir los elementos e instalaciones objeto del procedimiento.

Por ello el error de la sentencia apelada no puede ser más evidente.

Además, aunque aceptáramos, a efectos meramente dialécticos, que los elementos e instalaciones cuya reposición se reclama fueran propiedad de los demandados, no tendrían derecho a desmantelarlos de los inmuebles privando a estos de ser destinados a la finalidad que les es propia, como efectivamente hicieron, en virtud del principio general de accesión, sin perjuicio del derecho a ser indemnizados, si probaran que actuaron de buena fe.

SÉPTIMA.- INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA E INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1.101 Y 1.096 DEL CÓDIGO CIVIL .

La sentencia apelada condena a los demandados a llevar a cabo la limpieza y recogida de los escombros, basuras y desperdicios dejados en la vivienda, naves y finca, dejándolas en el estado de limpieza necesario para poder ser destinadas al fin al que están afectas.

Es decir, la propia sentencia declara probado que debido a tales circunstancias dichos inmuebles no pueden ser destinados al fin al que están afectos.

Sin embargo, no condena a los demandados a indemnizar a mis representados por los daños y perjuicios causados por esa privación del uso de dichos inmuebles, pese a la pretensión que en tal sentido se había ejercitado.

Resulta evidente, por tanto, la incongruencia interna que se produce en la sentencia apelada, pues si se declara que los demandados son responsables de no poder ser destinados dichos inmuebles a la finalidad que les es propia, y se les condena a dejarlos en condiciones de poder cumplir con la misma, existe una responsabilidad de los demandados por los daños y perjuicios causados por no haber entregado la vivienda, las naves y las fincas en condiciones de poder ser destinadas a la finalidad que les es propia, y debe condenárseles a abonarlos, tal como había solicitado esta parte.

Y todo ello, incluso, sin tener en cuenta el desmantelamiento de los elementos e instalaciones cuya reposición y restitución se reclama.

Pues resulta evidente que, si como la propia sentencia impugnada reconoce, debido al estado de suciedad, escombros, basuras y desperdicios, en que los demandados dejaron los inmuebles, estos no son susceptibles de ser destinados a la finalidad que les es propia, menos aún pueden ser destinados a dicha finalidad si han sido privados de elementos esenciales para su funcionamiento, como es privarles del suministro de agua, de calefacción, de agua caliente, de la depuración del agua de la piscina, y de los elementos esenciales para la explotación del bar.

Se ha producido, por tanto, una infracción de lo dispuesto en el artículo 1.096 del Código Civil , que establece que cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independientemente del derecho que le otorga el artículo 1.101, puede compeler al deudor a que realice la entrega. Por eso mis representados reclaman de los demandados la restitución y reposición de los elementos e instalaciones referidos, que han sido sustraídos por los mismos, además de la indemnización de los daños y perjuicios.

Igualmente se infringe lo dispuesto en el art. 1.101 del Código Civil , que establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquella.

Resulta evidente el carácter doloso de la actuación de los demandados, al haberse apropiado, y hecho desaparecer de las fincas, las instalaciones y elementos esenciales de las mismas anteriormente referidos, incumpliendo la obligación que les incumbía, dejando además los inmuebles con tal estado de suciedad, escombros, basuras y desperdicios, y sin elementos esenciales para su funcionamiento, que impide que los mismos sean destinados a la finalidad que les es propia, por lo que son responsables de los daños y perjuicios causados, tanto por daño emergente como por lucro cesante.

La sentencia apelada señala que la solicitud de indemnización de daños y perjuicios se ha realizado sobre la base de la concesión a los actores por el Juzgado de Primera Instancia n° 44 del uso y disfrute de los inmuebles referidos, dando a entender, en el Fundamento de Derecho cuarto, que la indemnización que se solicita en este procedimiento es la misma que fue concedida por el Juzgado de Primera Instancia n° 44.

Sin embargo, resulta evidente que los motivos son diferentes: La indemnización concedida por el Juzgado de Primera Instancia n° 44 fue por haber ejercido los demandados un uso exclusivo y excluyente de dichas fincas privando

de la posesión y uso de las mismas a mis representados, no obstante ser copropietarios de ellas. ( Así resulta de la sentencia dictada por dicho Juzgado, acompañada como documento n° 28 de la demanda).

Mientras que la indemnización solicitada en el procedimiento que nos ocupa trae causa de no poder destinarse dichas fincas a la finalidad que les es propia, como la propia sentencia reconoce, por haberlas dejado llenas de escombros, basuras y desperdicios, y sin elementos esenciales para su funcionamiento.

En el mismo Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia apelada se indica que el hecho de haber interpuesto la demanda dejando transcurrir un año desde la entrega de la posesión, sin existir explicación razonable para ello, lleva a intuir el escaso interés de la parte actora por disponer de las fincas, además de la intención de ampliar al máximo el plazo del devengo de una supuesta indemnización.

Al respecto tenemos que señalar que resulta incierta la base fáctica sobre la que se apoya dicha declaración, y contraria a derecho la consecuencia que se extrae de ella.

En efecto, es incierto que mis representados dejaran transcurrir un año desde que se produjo el lanzamiento de los demandados hasta que se presentó la demanda por la que se iniciaron las presentes actuaciones, dado que, como se reconoce en el Fundamento de Derecho segundo de la propia sentencia, al desestimar la excepción de prescripción alegada, la demanda se interpuso antes del transcurso de un año.

Y tampoco es cierto que dilataran injustificadamente la interposición de la demanda por la que se iniciaron las presentes actuaciones con la finalidad de ampliar la indemnización.

Antes de iniciar el presente procedimiento, mis representados intentaron por todos los medios a su alcance que los demandados restituyeran los elementos e instalaciones desmantelados.

A tal efecto, comunicaron los hechos referidos al Juzgado de Primera Instancia n° 44 que había ordenado el lanzamiento de los mismos, presentando al efecto los escritos de 13 de diciembre de 2.007 (documento n° 35 de la demanda), y de 8 de enero de 2.008 (documento n° 36 de la demanda).

E intentaron notificar a los demandados el acta notarial levantada inmediatamente después de que se produjera el lanzamiento y donde podía constatarse todos los desmantelamientos denunciados, no siendo posible porque los mismos se negaron a facilitar el nuevo domicilio donde pudieran ser notificados, pese a requerírseles a través del referido Juzgado.

No obstante, los demandados tuvieron conocimiento del contenido de dicha acta al haber sido aportada al procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 44, en el que estaban personados y representados.

Es decir, mis representados intentaron por todos los medios a su alcance que los demandados repusieran y restituyeran los elementos desmantelados de las fincas, con carácter previo al ejercicio de las presentes acciones judiciales.

Y cuando comprobaron que no existía voluntad alguna en los demandados al respecto, fue cuando iniciaron los trámites para el ejercicio del presente procedimiento.

A tal efecto tuvieron que recabar la ingente documentación que fue acompañada con la demanda, alguno de cuyos documentos no fue obtenido hasta mediados del mes de junio de 2.008, como el relativo al presupuesto para restitución de la depuradora de la piscina; a todo lo cual ha de añadirse un tiempo considerable de estudio y preparación de la demanda.

Así pues, no ha existido retraso injustificado por parte de mis representados en el ejercicio de las presentes acciones judiciales, ni tampoco ha sido su intención la de ampliar al máximo el plazo del devengo de la indemnización.

Además, aunque aceptáramos, a efectos meramente dialécticos, que mis representados pudieron interponer la demanda unos meses antes, dicha circunstancia no eximiría a los demandados de indemnizar los daños y perjuicios causados, pues, ejercitada la acción dentro del plazo legalmente establecido, como se reconoce expresamente en la sentencia impugnada, la condena en tal sentido resulta obligada, al haber desmantelado los inmuebles de elementos e instalaciones necesarias para ser destinados a la finalidad que les es propia.

Por todo ello la sentencia apelada debe ser revocada y condenar a los demandados a pagar a los actores la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios que les ha causado la imposibilidad de destinar dicha vivienda, naves y finca a la finalidad que les es propia por los menoscabos ocasionados en las mismas debido a la acción dolosa de los demandados.

Y todo ello por el periodo comprendido entre el día siguiente a la fecha del lanzamiento de los demandados de dichas fincas, el 30 de noviembre de 2.007, y aquella otra fecha en la que los demandados repongan los elementos desmantelados, dejándolas en condiciones de ser destinadas a la finalidad que les es propia.

En consecuencia de todo lo anterior, la sentencia apelada no resulta ajustada a derecho, por lo que procede revocarla en todos los pronunciamientos desestimatorios de la demanda, y condenar a los demandados conforme a lo solicitado en el escrito de demanda...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que se revoque la resolución apelada en todos los pronunciamientos desestimatorios de la demanda, y condene a los demandados conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 5 de marzo de 2010, la representación procesal de los codemandados parcialmente vencidos evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su iunadmisión y, con carácter subsidiario, su desestimación.

CUARTO.- I. Acerca de la eventual inadmisibilidad del recurso de apelación

Cuestionada por la parte recurrida la admisibilidad del recurso interpuesto porque, según sostiene, la recurrente no ha identificado en el escrito de preparación correctamente los «pronunciamientos» contra los cuales se proponía formular su impugnación, se ha de examinar esta cuestión en primer lugar.

Así, a propósito del alcance del significado que ha de atribuirse al término «pronunciamientos», como objeto de recurso, debe significarse que el art. 457, apdo. 2 LEC 1/2000 establece, en efecto, que «En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna». Esta disposición se refiere explícitamente a los «pronunciamientos» no a los «fundamentos» de la resolución recurrida. Así, el art. 209 LEC 1/2000 rector de las formalidades que han de observarse en la redacción de las sentencias determina que:

«Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas:

1.ª En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los Abogados y Procuradores y el objeto del juicio.

2.ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

3.ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas.

También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley ».

Como puede observarse, el núm. 4.º del art. 209 LEC 1/2000 obliga a separar y numerar «... los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes», particular diferente de los «fundamentos» que regula en el núm. 3.º.

CUARTO.- En el caso de autos el fallo de la sentencia recurrida contiene desde el punto de vista formal un pronunciamiento único, aunque materialmente quepa hablar de tres pronunciamientos: a) La estimación parcial de la demanda principal; b) La desestimación de los pedimentos no acogidos; y, c) La ausencia de pronunciamiento especial en relación con las costas del primer grado.

Frente a la rigorista y formularia exégesis de la parte apelada, es en rigor innecesario determinar qué pronunciamientos se recurren, pues, a menos que inicialmente sólo se quisiera impugnar una parte del fallo, basta con identificar como objeto del recurso la parte dispositiva de la resolución dictada.

Y por lo mismo, no alcanza a comprender esta Sala cuál es la falta que imputa al escrito de preparación siendo así que la parte demandada recurrente, en su escrito de preparación afirma explícitamente que el recurso se dirige, además de respecto de otros extremos, frente al fallo de la precitada sentencia.

QUINTO.- La parte recurrente se refirió, pues, expresa y concretamente en el escrito de preparación a «los pronunciamientos» de la sentencia, expresión a la que equivale la de «parte dispositiva» empleada por aquélla, y no a los fundamentos de derecho que le sirven de sustento. Porque, en rigor, los «pronunciamientos» impugnados sólo pueden ser los contenidos en el fallo, abstracción hecha de que éste obedezca natural y obviamente a lo razonado en la fundamentación jurídica.

No desconoce esta Sala la existencia de ciertos pronunciamientos de las Audiencias Provinciales denegatorios de la preparación en casos en los que se omite la expresión de cuáles sean los pronunciamientos impugnados.

V. gr., la SAP de Madrid, Secc. 11.ª, de 14 de enero de 2003 (C.D., 03PC66 ) argumentaba:

«... El art. 457.4 LEC establece que si no se cumplen los requisitos de la preparación del recurso, el Tribunal dictará Auto denegándola.»

TERCERO. Esta Sala ha tenido ocasión de tratar esta causa de inadmisibilidad en sus precedentes sentencias de: 27 de septiembre; 17 de octubre, 29 de noviembre y dos de 9 de diciembre de 2002 (Rec. 445,706, 650, 620 y 660/2001 ); cuya doctrina interpretativa del art. 457 de la nueva LEC es la siguiente: «Efectivamente, el artículo citado establece como requisitos expresos del escrito de preparación del recurso, aparte del plazo de cinco para su presentación - apartado 1.º-, la cita de la resolución apelada y la voluntad manifiesta de recurrir, «con expresión de los pronunciamientos que impugna», de acuerdo con el apartado 2.º, a los que deben sumarse los generales de la recurribilidad de la resolución, legitimación y gravamen, extensivos a todos los recursos, no cuestionados en momento alguno. No obsta la anterior consideración la previsión del apartado 4 del artículo 457 que establece la inadmisión por el Tribunal del escrito de preparación del recurso cuando no se hayan cumplido los requisitos del apartado anterior --que la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiera presentado dentro de plazo--, pues éste debe relacionarse necesariamente a su vez con el número 2, donde se recoge como se lleva a cabo la impugnación de la resolución, integrando en su cómputo los requisitos especiales del recurso. Esa exigencia de mención expresa de los pronunciamientos impugnados, guarda además plena concordancia, sin solución de continuidad, con la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización, realizándose dicha apelación por medio de «escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación», según recoge literalmente el inciso segundo del número 1º del artículo 458 , de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados «ad initio», no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo, como viene ya sosteniendo de forma reiterada y pacífica las distintas Audiencias Provinciales, citándose especialmente la Sentencias de Madrid, Sección 22.ª, de fecha 12 de marzo, 1 de febrero y 29 de enero de 2002, Asturias de 30 de octubre de 2001, y Burgos de 10 de enero de 2002 , que incluso confiere firmeza al resto de pronunciamientos no impugnados. [...] En consecuencia dicho requisito deviene en insubsanable, como vienen también reiteradamente declarando las recientes Sentencias dictadas por las AA.PP. de Vizcaya de fecha 13 de febrero de 2002, Alicante, de 7 de febrero de 2002, y Valencia de 28 de enero de 2002 , entre las más recientes, y la propia resolución de esta Sala de fecha 17 de octubre de 2002 del Rollo de Apelación 706/2001 , por lo que dicha causa de inadmisión del recurso se constituye en causa de desestimación ( SS. del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1994, 26 de enero de 1996, 3 de julio de 1998, 19 de octubre de 1998, 21 de diciembre de 1998, 22 de febrero de 1999, 10 de junio de 1999, 8 de noviembre de 2000, 9 de febrero de 2001, 28 de marzo de 2001 , entre otras muchas ), sin que ello vulnere a su vez derechos fundamentales, pues como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional en Auto 262/1995 «el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24, 1 C.E . incluye el derecho a los recursos establecidos por la ley, si bien dicho derecho no queda conculcado por una resolución de inadmisión legalmente establecida, aplicada por el órgano judicial en forma razonada y no arbitraria ( STC 100/88 )», que tampoco se erige en el presente caso como aplicación rigorista y formal del citado requisito, impidiendo un pronunciamiento sobre el fondo del asunto ( SSTC 2ª 18/96 de 29 Ene.; 255/93 de 20 Jul .), por los fundamentos expuestos, habida cuenta de la regulación procesal establecida por el Legislador, y cuya inobservancia, determinante del no acceso a la segunda instancia revisora, solo es exigible en materia penal por virtud de lo dispuesto en el artículo 14 núm. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966 . Todo lo anteriormente expuesto lleva a la desestimación del recurso, confirmando en su integridad la sentencia de instancia».

SEXTO.- Análogamente, la SAP de Alicante, Secc. 7.ª, de 17 de enero de 2003 (C.D., 03PC32 ) precisó que:

«... Dispone el artículo 457 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , en su número 2 , que en el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna. En el nuevo proceso civil en el escrito de preparación del recurso de apelación debe especificarse qué se impugna, lo que tiene obviamente especial trascendencia cuando se trata de sentencia, como es el caso. No se trata, pues, únicamente de anunciar la voluntad de recurrir, sino también de precisar qué es lo que se recurre, estando pues, ante una diferencia muy importante con el sistema anterior, pues si bien no se exige que en el escrito de preparación se expongan razonadamente las alegaciones en las que se basa la impugnación, trámite reservado para el escrito de interposición, sí al menos dotar a dicho escrito de preparación del contenido mínimo posible. En este sentido, lo tiene resuelto esta Sala en Auto de fecha 16 May. 2001 y sentencia de 17 Dic. 2002 , entre otras muchas resoluciones.

SEGUNDO. En el caso que nos ocupa, la parte recurrente se limita a señalar en su escrito de fecha 20 May. 2002, su voluntad de recurrir la sentencia dictada en las actuaciones de las que el presente rollo dimana, y lo hace utilizando la cláusula de estilo del sistema anterior «por resultar gravosa a los derechos e intereses de mi representada, sin perjuicio de ulterior decisión sobre la formalización o no del referido recurso, a la vista de los términos en que se exprese la referida aclaración». Con dicha forma no puede darse por cumplida la exigencia de la nueva Ley, de que se expresen el o los pronunciamientos que se impugnan, y cuya exigencia se eleva a la categoría de defectos insubsanables, que generan la inadmisión del recurso; cuestión distinta hubiera sido que se impugnaran «todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida», pues con ello se está indicando que son todos y cada uno de los pronunciamientos, lógicamente contrarios a los intereses de la parte recurrente, los que son objeto de impugnación, y que no es equiparable a la citada fórmula genérica; solución esta que debió ser la adoptada por el órgano de instancia mediante el oportuno auto denegatorio, ante la falta de cumplimiento por la recurrente de los requisitos legalmente establecidos, y cuya inadmisión se constituye ahora en causa de desestimación del presente recurso de apelación, con la consiguiente declaración de firmeza de la resolución recurrida, en garantía de la objetividad del procedimiento y de los derechos de ambas partes cuando se han incumplido los presupuestos o requisitos para tener acceso a los recursos, pues como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional en ATC 262/1995 «el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24.1 Constitución Española incluye el derecho a los recursos establecidos por la ley , si bien dicho derecho no queda conculcado por una resolución de inadmisión legalmente establecida, aplicada por el órgano judicial en forma razonada y no arbitraria ( STC 100/88 )».

SÉPTIMO.- Aun obedeciendo a una exégesis respetable, responden a un rigorismo formalista que, en nuestro criterio, parece proscrito por el art. 24 C.E . y por una constante doctrina emanada del Tribunal Constitucional, reputan insubsanable la falta de expresión concreta de los «pronunciamientos» objeto del recurso.

A nuestro juicio, un correcto (y no desaforado) entendimiento de la cuestión, pasa por tomar en consideración cuál sea el propósito último de la disciplina legal introducida por la LEC 1/2000 a este respecto. En principio, puede afirmarse sin temor a error que la exigencia legal se orienta a permitir, de un lado, que las otras partes conozcan qué extremos de la parte dispositiva de la resolución dictada se consideran gravosos para la parte recurrente, y, en su caso, cuáles otros se consienten; y, de otro, que el órgano jurisdiccional llamado a resolverlo conozca cuál va a ser el objeto preciso del recurso. De cuanto llevamos expuesto no cabe concluir, acrítica y mecánicamente --como alguna resolución ha sostenido-- que se trate de una exigencia inútil o superflua; pero tampoco deba magnificarse su trascendencia.

Así, y en la línea argumental enunciada, el requisito normativo cobra todo su sentido cuando la parte dispositiva de la resolución judicial que la parte recurrente se propone impugnar cumple los requisitos del art. 209 LEC , contiene una pluralidad de «pronunciamientos», y la parte considera --por cualesquiera razones-- que debe consentir alguno o varios de ellos. Este deber o carga de concreción inicial tiene la virtualidad de impedir que, después, en el trámite de interposición pueda extenderse la acción impugnatoria a pronunciamientos diferentes de los expresados en el escrito inicial. Pero nada impide reducir con posterioridad el ámbito del recurso anunciado.

Porque el propósito de la parte -a salvo el error de confundir «pronunciamientos» con «razonamientos», de la sentencia o los propios «motivos»- no es otro que el de recurrir el fallo en su integridad, como expresó concreta y precisamente en el escrito de preparación, y nada más que un prurito ilógico de literalismo irracional podría justificar la exigencia (de todo punto innecesaria) de gravar a la parte recurrente con la transcripción literal de un fallo que, recurrido en su totalidad, ya figura en el testimonio autenticado de la resolución que debe haberse unido a los autos. Y ello no será obstáculo para que, en el escrito de interposición posterior pueda contraer su recurso únicamente a una parte de los extremos enunciados en aquel escrito inicial.

Es más, en esta primera etapa de aplicación de la LEC 1/2000 --que aún se prolongará durante largo tiempo-- el empleo de las fórmulas estereotipadas y genéricas, de uso tan arraigado bajo la vigencia de la LEC de 1881, de expresar la voluntad de recurrir la sentencia o auto dictados, sin mayores especificaciones, o bien debe reputarse expresiva de que lo recurrido es el fallo en su totalidad, o bien dar lugar a la posibilidad de subsanación, pero en ningún caso a la radical inadmisión.

OCTAVO.- II La incongruencia de la sentencia

Aun cuando relegada al último lugar del escrito de interposición del recurso, el carácter procesal del motivo determina ineluctablemente que su examen haya de preceder al de los restantes.

NOVENO.- El art. 218 LEC 1/2000 , rector de la resolución recurrida, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que: «1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

Así, la incongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más «ne eat iudex ultra petita partium» o de menos «ne eat iudex citra petita partium» de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa «ne eat iudex extra petita partium» o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

DÉCIMO.- De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional (Constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución «extra aut non simile petita», esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes [v. gr., entre otras muchas, las SS.T.S., Sala Primera, de 10 de junio de 1941; 4 de abril de 1978; 6 de marzo, 20 de junio y 25 de noviembre de 1981; 8 de abril, 10 de mayo; 7, 9 y 17 de diciembre de 1982; 16 de febrero, 6 y 30 de junio, y 8 de julio de 1983; 15 de noviembre y 10 de diciembre de 1984; 9 de abril y 18 de noviembre de 1985; 21 de enero, 17 de marzo, 10 y 30 de mayo, 13 de junio y 17 de diciembre de 1986; 11 de mayo de 1987; 21 de noviembre de 1988; 3 de febrero, 11 de marzo, 5 de junio, 24 de julio y 11 de octubre de 1989; 12 de marzo y 28 de abril, 9 de octubre y 14 de noviembre de 1990; 3 de abril y 13 de mayo de 1991; 20 de enero y 15 de octubre de 1992; 29 de enero, 9 de febrero, 10 y 25 de marzo, 1 de julio y 13 de diciembre de 1993; 25 de abril de 1994; 20 de febrero, 18 de julio y 21 de diciembre de 1995; 20 de enero, 25 y 30 de marzo, 12 y 25 de julio, 11 de septiembre, 30 de octubre, 18 de noviembre, 5 y 21 de diciembre de 1996; 6 y 29 de mayo, 27 de junio, 18 de septiembre, 28 de octubre, 5 de noviembre, 2 y 31 de diciembre de 1997; 11 de febrero, 9, 10, 11, 12, 17 y 24 de marzo, 21 de abril, 13 de mayo, 3 y 23 de julio, 17 y 23 de septiembre y 27 de octubre de 1998], no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales [v. gr., entre otras, las SS.T.S., Sala Primera, de 17 de julio de 1933; 24 de octubre de 1941; 21 de marzo de 1942; 5 de julio de 1943; 10 de mayo y 17 de diciembre de 1956; 25 de marzo de 1957; 14 de febrero de 1964; 17 de noviembre de 1966; 20 de febrero de 1970; 16 de octubre de 1978; 3 de julio de 1979; 3 de marzo, 9, 12 y 20 de junio, 25 de noviembre, 18 y 21 de diciembre de 1981; 2 de abril, 10, 17, 20 y 26 de mayo, 7 de julio, 9 y 17 de diciembre de 1982; 28 de enero, 25 y 28 de febrero, 20 de abril, 16 de mayo, 6, 29 y 30 de junio, 24 de octubre, 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1983; 21 de enero, 3 y 18 de febrero, 15 y 25 de octubre, 15 de noviembre, 17 y 26 de diciembre de 1984; 28 de enero, 9 de abril, 28 de mayo, 2 de julio, 29 de septiembre, 31 de octubre, 12 y 29 de noviembre y 9 de diciembre de 1985; 9 y 10 de mayo, 9, 13 y 27 de junio, 6 de octubre y 7 de noviembre de 1986; 16 y 31 de marzo, 11 de mayo, 17 de junio, 16 de julio, 5 de octubre, 16 y 27 de noviembre y 29 de diciembre de 1987; 21 de enero, 8 de marzo, 24 de abril, 10 y 21 de mayo, 10 y 17 de junio, 19 de septiembre, 8 de octubre y 21 de noviembre de 1988; 4 de enero, 1 de febrero, 27 de abril, 22 y 24 de julio, 11 de octubre y 21 de noviembre de 1989; 12 de marzo y 29 de octubre de 1990; 2, 25 y 28 de enero, 11 de febrero, 3 de abril, 3 y 25 de octubre y 26 de diciembre de 1991; 3 y 10 de enero, 3 de marzo, 8 y 26 de octubre, 4 y 15 de diciembre de 1992; 22 de enero, 24 de junio, 1 y 8 de julio y 19 de octubre de 1993; 15 de marzo, 11 de abril, 16 y 23 de junio de 1994; 4 de mayo, 15 de junio, 27 de noviembre y 15 de diciembre de 1995; 11 de marzo, 13 y 30 de mayo, 26 de junio, 1 de julio, 19 y 31 de octubre, 5, 16, 21 y 23 de diciembre de 1996; 7 y 10 de febrero; 17 de marzo, 7 de mayo, 30 de junio, 3, 26 y 29 de julio, 15 de septiembre, 6 de octubre, 5 y 8 de noviembre de 1997; 9 de febrero, 10, 17 y 21 de marzo, 21 de abril, 4 y 6 de mayo, 10, 17 y 23 de julio, 1, 10, 16 y 24 de octubre de 1998].

DÉCIMO PRIMERO.- Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho «quod non est in actis, non est in mundo» y «sententia debet esse conformis libelo», pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional -SS.T.S., Sala Primera, de 6 de marzo de 1984, 9 de diciembre de 1985, 12 de diciembre de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de mayo de 1987, 6 de marzo de 1990, 13 de mayo de 1991, entre otras-.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, así de la Sala Primera, SS. de 14 de enero de 1987, 29 de marzo de 1990, 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda, de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991.

Precisa la S.T.S., Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: «la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -«petitum»-, sino también con el soporte fáctico -«causa petendi»- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia». No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate [S.T.S., Sala Primera, de 28 de octubre de 1993], sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales [S.T.S., Sala Primera, de 5 de febrero de 1990].

La S.T.S., Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio, señaló que: «es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado». En el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre, 1 de marzo de 1991, 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985.

DÉCIMO SEGUNDO.- La incongruencia «ultra petita», también llamada «positiva» [STS, Sala de lo Civil, 20 de enero de 1983 (C.D., 83C84); 21 de noviembre de 1983 (C.D., 83C965) o «por exceso» [SSTS, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1982 (C.D., 82C488); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C253); 3 de diciembre de 1985 (C.D., 85C981); entre otras), se circunscribe a otorgar más de lo solicitado (STS, Sala de lo Civil, de 10 de junio de 1941 (C.D., 41C86); 25 de octubre de 1993 (C.D., 93C10079); 10 de junio de 1996 (C.D., 96C1123); 10 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1324); 18 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2091); 29 de mayo de 1997 (C.D., 97C1062); 18 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1819); 28 de octubre de 1997 (C.D., 97C2469); 5 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2472); 31 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2599); 11 de febrero de 1998 (C.D., 98C310); 10 de marzo de 1998 (C.D., 98C46); 11 de marzo de 1998 (C.D., 98C749); 17 de marzo de 1998 (C.D., 98C309); 24 de marzo de 1998 (C.D., 98C150); 13 de mayo de 1998 (C.D., 98C838); 23 de septiembre de 1998 - C.D., 98C1410); 23 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1415); 24 de noviembre de 1998 (C.D., 98C1878); 30 de noviembre de 1998 (C.D., 98C2041); 9 de febrero de 1999 (C.D., 99C241); 15 de febrero de 1999 (C.D., 99C9); 13 de abril de 1999 (C.D., 99C82); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C686); 18 de mayo de 1999 (C.D., 99C764); 1 de junio de 1999 (C.D., 99C585); 12 de abril de 2000 (C.D., 00C493); 31 de octubre de 2002 (C.D., 02C527); entre otras], desde un punto de vista cuantitativo.

En cambio, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la «causa petendi», nos encontramos con la denominada «incongruencia extra petita» [SSTS, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 1981 (C.D., 81C632); 8 de julio de 1983 (C.D., 83C1073); 10 de diciembre de 1984 (C.D., 84C1053); 29 de enero de 1993 - C.D., 93C01033); 16 de marzo de 1993 (C.D., 93C03075); 13 de diciembre de 1993 (C.D., 93C1087); 20 de febrero de 1995 (C.D., 95C199); 18 de julio de 1995 (C.D., 95C657); 29 de julio de 1995 (C.D., 95C792); 21 de diciembre de 1995 (C.D., 95C927); 30 de marzo de 1996 (C.D., 96C498); 10 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1324); 18 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2091); 5 de diciembre de 1996 (C.D., 96C20931); 21 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1833); 29 de mayo de 1997 (C.D., 97C1062); 27 de junio de 1997 (C.D., 97C1641); 18 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1819); 28 de octubre de 1997 (C.D., 97C2469); 5 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2472); 31 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2599); 11 de febrero de 1998 (C.D., 98C310); 9 de marzo de 1998 - C.D., 98C303); 10 de marzo de 1998 (C.D., 98C46); 11 de marzo de 1998 (C.D., 98C749); 17 de marzo de 1998 (C.D., 98C309); 24 de marzo de 1998 (C.D., 98C150); 13 de mayo de 1998 (C.D., 98C838); 29 de julio de 1998 (C.D., 98C1495); 23 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1410); 24 de noviembre de 1998 (C.D., 98C1878); 30 de noviembre de 1998 (C.D., 98C2041); 28 de enero de 1999 (C.D., 99C130); 9 de febrero de 1999 (C.D., 99C241); 15 de febrero de 1999 (C.D., 99C9); 13 de abril de 1999 (C.D., 99C82); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C686); 18 de mayo de 1999 (C.D., 99C764); 1 de junio de 1999 (C.D., 99C585); 12 de junio de 1999 (C.D., 99C864); 13 de julio de 1999 (C.D., 99C971); 12 de abril de 2000 (C.D., 00C493); 24 de julio de 2001 (C.D., 01C632); 4 de febrero de 2003 (C.D., 03C211); entre otras].

DÉCIMO TERCERO.- Sin embargo, no han faltado resoluciones que han aunado bajo la calificación de incongruentes «extra petita partium» aquellas que superan los pedimentos de las partes [SSTS, Sala de lo Civil, de 21 de enero de 1986 (C.D., 86C76); 17 de marzo de 1986 (C.D., 86C364); 10 de mayo de 1986 (C.D., 86C326); 30 de mayo de 1986 (C.D., 86C465); 9 de febrero de 1993 (C.D., 93C151)]; y las que han calificado como incursas en incongruencia «ultra petita» la concesión de cosa distinta y mayor que la pedida [SSTS, Sala de lo Civil, de 26 de octubre de 1990 (C.D., 90C1018)]; o las que se refieren de modo indiferenciado a estas dos categorías [STS, Sala de lo Civil, de 3 de julio de 1998 (C.D., 98C1202); entre otras].

DÉCIMO CUARTO.- Asimismo conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente.

Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994).

Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982, ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E . o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995, etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 131/1996, etc.). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

DÉCIMO QUINTO.- A su vez, como señala la doctrina jurisprudencial [Vide, SS.T.S. de 21 de diciembre de 1980; 28 de febrero de 1981; 16 de mayo de 1983; 12 de julio de 1984; 9 de abril, 30 de septiembre, 10 y 14 de octubre y 9 de diciembre de 1.985; 14 de febrero, 30 de marzo y 25 y 27 de noviembre de 1987; 2 de marzo de 1988; 19 de julio de 1989 y 20 de octubre y 7 de noviembre de 1990, entre otras], que la incongruencia omisiva consiste, esencialmente, en la falta de pronunciamiento respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien, con criterio general se viene estableciendo que las absolutorias o desestimatorias, en principio -salvo que se haya apreciado una excepción no alegada; alterado la causa de pedir o tergiversado la pretensión o el objeto del debate- no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito [SSTS, Sala Primera, de 17 de mayo de 1976 (C.D., 76C89); 17 de abril de 1979 (C.D., 79C62); 21 de mayo de 1979 (C.D., 79C23); 1 de marzo de 1981 (C.D., 81C352); 4 de marzo de 1981 (C.D., 81C135); 9 de marzo de 1981 (C.D., 81C138); 4 de noviembre de 1981 (C.D., 81C635); 8 de marzo de 1982 (C.D., 82C118); 24 de mayo de 1982 (C.D., 82C360); 26 de mayo de 1982 (C.D., 82C366); 7 de julio de 1982 (C.D., 82C486); 3 de noviembre de 1982 (C.D., 82C583); 25 de abril de 1983 (C.D., 83C326); 22 de junio de 1983 - C.D., 83C609); 12 de julio de 1983 (C.D., 83C619); 23 de diciembre de 1983 (C.D., 83C1051); 1 de marzo de 1984 (C.D., 84C178); 12 de marzo de 1984 (C.D., 84C179); 12 de julio de 1984 (C.D., 84C774); 31 de diciembre de 1986 (C.D., 86C1059); 6 de febrero de 1987 (C.D., 87C50); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C597); 9 de mayo de 1988 (C.D., 88C589); 27 de abril de 1989 (C.D., 89C522); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C520); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C844); 25 de mayo de 1990 (C.D., 90C588); 16 de julio de 1990 (C.D., 90C774); 15 de noviembre de 1990 (C.D., 90C1142); 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1140); 4 de marzo de 1991 (C.D., 91C155); 16 de mayo de 1991 - C.D., 91C550); 16 de julio de 1991 (C.D., 91C867); 11 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1069); 10 de enero de 1992 (C.D., 92C01019); 15 de febrero de 1992 (C.D., 92C489); 15 de julio de 1992 (C.D., 92C713); 14 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1338); 4 de febrero de 1993 (C.D., 93C02018); 11 de mayo de 1993 (C.D., 93C368); 23 de julio de 1993 (C.D., 93C663); 28 de septiembre de 1993 (C.D., 93C775); 25 de octubre de 1993 (C.D., 93C898); 11 de marzo de 1994 (C.D., 94C212); 8 de junio de 1994 (C.D., 94C404); 20 de junio de 1994 - C.D., 94C06088); 26 de julio de 1994 (C.D., 94C07111); 28 de enero de 1995 (C.D., 95C60); 28 de febrero de 1995 (C.D., 95C197); 10 de mayo de 1995 - C.D., 95C408); 8 de junio de 1995 (C.D., 95C1363); 26 de septiembre de 1995 (C.D., 95C772); 17 de octubre de 1995 (C.D., 95C833); 18 de enero de 1996 (C.D., 96C814); 3 de febrero de 1996 - C.D., 96C816); 16 de febrero de 1996 (C.D., 96C110); 26 de febrero de 1996 (C.D., 96C279); 20 de mayo de 1996 (C.D., 96C600); 22 de mayo de 1996 (C.D., 96C573); 20 de julio de 1996 (C.D., 96C1195); 22 de julio de 1996 (C.D., 96C1207); 2 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1285); 7 de octubre de 1996 (C.D., 96C1452); 30 de octubre de 1996 (C.D., 96C2284); 31 de octubre de 1996 - C.D., 96C2090); 11 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1875); 23 de diciembre de 1996 (C.D., 96C2244); 26 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1874); 31 de enero de 1997 (C.D., 97C138); 6 de febrero de 1997 (C.D., 97C256); 7 de febrero de 1997 (C.D., 97C137); 4 de marzo de 1997 - C.D., 97C389); 10 de marzo de 1997 (C.D., 97C541); 25 de marzo de 1997 (C.D., 97C540); 8 de abril de 1997 (C.D., 97C721); 18 de abril de 1997 (C.D., 97C723); 13 de mayo de 1997 (C.D., 97C1058); 12 de junio de 1997 (C.D., 97C665); 27 de junio de 1997 - C.D., 97C1640); 16 de julio de 1997 (C.D., 97C1451); 18 de julio de 1997 (C.D., 97C825); 8 de octubre de 1997 (C.D., 97C1814); 14 de octubre de 1997 (C.D., 97C2110); 21 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2052); 23 de diciembre de 1997 - C.D., 97C2245); 30 de enero de 1998 (C.D., 98C494); 5 de febrero de 1998 (C.D., 98C302); 6 de febrero de 1998 (C.D., 98C493); 9 de febrero de 1998 (C.D., 98C405); 16 de febrero de 1998 (C.D., 98C301); 19 de febrero de 1998 (C.D., 98C300); 24 de febrero de 1998 (C.D., 98C299); 11 de marzo de 1998 (C.D., 98C742); 16 de marzo de 1998 (C.D., 98C547); 28 de marzo de 1998 (C.D., 98C492); 30 de marzo de 1998 (C.D., 98C741); 4 de julio de 1998 (C.D., 98C1200); 6 de julio de 1998 (C.D., 98C1199); 8 de julio de 1998 - C.D., 98C1198); 21 de julio de 1998 (C.D., 98C1494); 3 de octubre de 1998 (C.D., 98C1695); 3 de noviembre de 1998 (C.D., 98C1945); 25 de enero de 1999 (C.D., 99C69); 9 de febrero de 1999 (C.D., 99C238); 12 de marzo de 1999 (C.D., 99C467); 26 de marzo de 1999 (C.D., 99C366); 13 de abril de 1999 (C.D., 99C683); 3 de mayo de 1999 (C.D., 99C682); 7 de mayo de 1999 - C.D., 99C760); 25 de mayo de 1999 (C.D., 99C583); 4 de junio de 1999 (C.D., 99C582); 5 de junio de 1999 (C.D., 99C759); 15 de junio de 1999 (C.D., 99C968); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C1154); 25 de septiembre de 1999 (C.D., 99C1225); 27 de septiembre de 1999 (C.D., 99C1226); 11 de octubre de 1999 (C.D., 99C1351); 23 de octubre de 1999 (C.D., 99C1350); 30 de octubre de 1999 (C.D., 99C1421); 4 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1699); 30 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1587); 10 de diciembre de 1999 (C.D., 99C1613); 28 de febrero de 2000 (C.D., 00C321); 21 de marzo de 2000 (C.D., 00C410); 10 de mayo de 2000 (C.D., 00C819); 23 de junio de 2000 (C.D., 00C1204); 4 de diciembre de 2000 (C.D., 00C1780); 20 de marzo de 2001 - C.D., 01C434); 2 de julio de 2002 (C.D., 02C508); 23 de octubre de 2002 (C.D., 02C1050); 19 de junio de 2003 (C.D., 03C516); entre otras], debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifique con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio.

DÉCIMO SEXTO.- Como esta misma Sección se ha visto precisada de hacer notar en reiteradas ocasiones [Vide, entre otras, SSAP de Madrid, Secc.10.ª, núm. 62/2005, de 22 de febrero (Id. Cendoj: 28079370102005200100); núm. 116/2006, de 19 de febrero (Id. Cendoj: 28079370102006100663); núm. 362/2006, de 30 de mayo (Id. Cendoj: 28079370102006100368); núm. 402/2006, de 14de junio (Id. Cendoj: 28079370102006100416); núm. 663/2006, de 23 de noviembre (Id. Cendoj: 28079370102006100661); y, núm. 161/2007, de 13 de marzo (Id. Cendoj: 28079370102007100226)]: «.. La parte recurrente emplea el término (significante) de «incongruencia», para hacer referencia a una noción (significado) que no encuentra perfecto acomodo en las normas rectoras de dicha falta de índole procesal.

Conviene recordar en este punto, que no obstante tratarse de un concepto notablemente hipertrofiado en nuestro Derecho -por razones vinculadas en el pasado a la viabilidad del recurso de casación-, y que, por ello, ha sido objeto de una espuria ampliación para comprender pretendidas faltas que poco o nada tienen que ver con su prístina esencia, en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto nada más que la falta de adecuación entre dos concretos términos de comparación, ajenos entre sí, constituidos por las pretensiones formuladas en la demanda y las disposiciones del fallo.

No conviene, en rigor, esta denominación ni a cualquier otra falta de adecuación, y en particular, a la que pueda existir entre distintas partes de un mismo acto procesal, como es, en el caso, una resolución judicial. Es decir, no es «incongruencia» la falta de correlación que eventualmente pueda afirmarse que existe -o incluso existir en realidad- entre el contenido de los razonamientos y el de la parte dispositiva de la resolución definitiva.

Para que exista incongruencia, de acuerdo con lo razonado, se precisa una discordancia entre lo pretendido -y, en su caso, lo resistido- y lo otorgado en alguno de los modos a que se ha hecho referencia. Pero no lo es, acrítica y mecánicamente toda sentencia que conceda al demandante menos de lo pedido por él, siempre que, a la vez, no sea menos de lo resistido por la parte demandada.

En consecuencia, no puede acogerse el motivo analizado.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Aunque artificialmente desarticulado en seis motivos (se prescinde en este momento del segundo apartado del motivo séptimo), la impugnación de la demandante se funda, en esencia, en una única pretendida infracción: el error en la apreciación de la prueba.

DÉCIMO OCTAVO.- III. Las facultades del órgano «ad quem»

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") (SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

DÉCIMO NOVENO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

VIGÉSIMO.- IV. La valoración de la prueba

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba --o cabe inferir razonablemente de él--, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba testifical- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 376 LEC 1/2000 , a este respecto previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica.

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados (V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989) han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras.

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596 ), entre otras] no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente se sostiene que la testifical es de apreciación libre, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada [S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 )] de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse [Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 )], permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan y declaran los testigos pueda contrastar los resultados que han de extraerse de las declaraciones, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa -«... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorativo se introduce en determinados preceptos de la LEC, para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167 )- denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ), entre otrasÄÄ; con «normas racionales» ÄÄVide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330 )]; con el «sentido común» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 )]; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894 )]; con el «logos de lo razonable» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183 )]; con el «criterio humano» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119 )]; el «razonamiento lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223)]; con la «lógica plena» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373 )]; con el «criterio lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 )]; o con el «raciocinio humano» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras].

VIGÉSIMO TERCERO.- A su vez, ha de tomarse en consideración que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SS.T.S. de 26 de mayo y 9 de junio de 1988, 7 de julio y 8 de noviembre de 1989, 30 de noviembre de 1990, 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 , entre otras), que el art. 1.248 del C.C ., así como el art. 659 LEC de 1881 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 -«Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica...»-, contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica.

A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la reciente STS de 2 de marzo de 1999, recogiendo la reiterada doctrina del TS contenida, entre otras, en SS.T.S. de 9 de enero de 1985; 16 de febrero y 20 de julio de 1989; 24 de junio y 2 de diciembre de 1997; y 30 de julio de 1998 , declaró, en relación al art. 659 de la LEC y, por remisión a él, del art. 1248 del CC , que someten la apreciación de la prueba de testigos a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, contienen una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba; habida cuenta que, como se ha visto, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna.

No obstante, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 (C.D., 40C76); 27 de junio de 1941 (C.D., 41C87); 7 de mayo de 1982 (C.D., 82C287); 27 de septiembre de 1983 (C.D., 83C760); 30 de mayo de 1984 ( C.D., 84C484); 25 de octubre de 1984 (C.D., 84C885); 30 de abril de 1985 (C.D., 85C266); 14 de noviembre de 1986 (C.D., 86C912); 13 de julio de 1987 (C.D., 87C635); 24 de marzo de 1988 (C.D., 88C354); 2 de diciembre de 1988 (C.D., 88C1163); 19 de junio de 1989 (C.D., 89C786); 22 de enero de 1991 (C.D., 91C2); 27 de septiembre de 1991 (C.D., 91C935); 30 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1429); 21 de septiembre de 1992 (C.D., 92C946); 3 de junio de 1993 (C.D., 93C475); 15 de marzo de 1996 (C.D., 96C185); 12 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1331); 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C1022); 20 de mayo de 1997 (C.D., 97C1623); 1 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1927); 27 de mayo de 1998 ( C.D., 98C1284); 22 de junio de 1999 (C.D., 99C1047); 30 de octubre de 2000 (C.D., 00C1909); 29 de noviembre de 2000 (C.D., 00C1996 ), ex pluribus], se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.

VIGÉSIMO CUARTO.- En todo caso, y teniendo en consideración que el órgano de primer grado asienta sus razonamientos y afirma haber obtenido las conclusiones que sienta en la sentencia merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 -C.D., 81C392-; 7 de junio de 1982 -C.D., 82C463-; 29 de marzo de 1986 -C.D., 86C348-; 8 de noviembre de 1986 -C.D., 86C913-; 14 de noviembre de 1986 -C.D., 86C912-; 14 de julio de 1987 - C.D., 87C667-; 11 de abril de 1988 -C.D., 88C487-; 26 de septiembre de 1988 -C.D., 88C867-; 13 de marzo de 1991 - C.D., 91C274-; 15 de julio de 1992 -C.D., 92C739-; 20 de noviembre de 2000 -C.D., 00C1544 -, entre otras.

VIGÉSIMO QUINTO.- V. El resarcimiento de perjuicios

Salvo quebrantar la terminante e inesquivable prescripción normativa del art. 219 LEC 1/2000 , no es admisible la formulación de una petición de resarcimiento de daños y perjuicios sin, a la vez, concretar con claridad y precisión cuál sea el importe en que el demandante estima o valora la indemnización a que aspira.

En efecto, la prohibición de las denominadas sentencias «con reserva de liquidación», se contiene tanto en el art. 219 como, de forma especialmente terminante, en el 209, 4.ª LEC 1/2000 .

El art. 219 establece que «1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. 2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. 3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades».

Por su parte, el art. 209, 4.ª , precepto dedicado a regular la forma y contenido de las sentencias, precisa que: «...4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes , contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley ».

Recuérdese que el antiguo art. 360 LEC de 1881 precisaba que «Cuando hubiere condena de frutos, intereses, daños o perjuicios, se fijará su importe en cantidad líquida o se establecerán, por lo menos, las bases con arreglo a las cuales deba hacerse la liquidación. Sólo en el caso de no ser posible lo uno ni lo otro se hará la condena a reserva de fijar su importancia y hacerla efectiva en la ejecución de la sentencia».

Con harta y creciente frecuencia en la práctica forense, numerosos demandantes se amparaban formalmente en esta norma para abstenerse de concretar en el escrito de demanda, siquiera fuera de modo aproximativo, el alcance e importancia de los daños y perjuicios que se afirmaban experimentados y, por ende, de la indemnización cuya condena se postulaba frente al demandado. en algunos casos extremos, incluso se pretendía amparada en aquel precepto la facultad de relegar al período de ejecución la demostración de la existencia o realidad misma, y de la precisa delimitación de los daños. Con este proceder, y a pesar de que la petición era nominalmente de condena, en verdad no se designaba cuál hubiera de ser la prestación que el demandado debía ser constreñido a cumplir, la cual se integraba, precisamente, por los elementos o extremos que el demandante sustraía a la fase declarativa del proceso. El objeto de éste quedaba, en puridad técnica, exclusivamente reducido a la mera declaración de que el acto o comportamiento atribuidos al demandado había sido efectivamente realizado por el mismo a título de dolo o de culpa; que la conducta estaba comprendida en el ámbito de una norma reprobatoria y que había sido origen de los perjuicios que de modo genérico se afirmaban infligidos al actor. A su vez, el fallo no podía contener un pronunciamiento cabalmente condenatorio al cumplimiento actual de una prestación cierta.

Hasta el análisis más superficial del art. 360 LEC de 1881 revelaba, por su dicción y ubicación sistemática --en la Sección Primera («De las sentencias»), del Título VIII del Libro I, que se ocupa, según rezaba su rúbrica «Del modo y forma en que han de dictarse las resoluciones judiciales»--, que su finalidad exclusiva era señalar al Juez cómo debía decidir el litigio y no la de decir a las partes la forma en que podían articular sus pretensiones.

No bastaba, pues, con que el actor alegase genéricamente y en absteacto la existencia de daños, gastos o pérdidas de ingresos, sino que debía enunciarlos de manera concreta, teniendo en cuenta que la actividad probatoria del pleito se orienta no a la averiguación de cualesquiera hechos, sino sólo a obtener la convicción judicial acerca de los que hubieran quedado «fijados definitivamente» en el período alegatorio ( art. 565 LEC de 1881 ), debiendo repeler el Juez ex officio las pruebas que no se acomodasen a la expresada prescripción. Una reiterada línea jurisprudencial tenía establecido que «...la cuestión de la existencia de daños y perjuicios es una cuestión que exige la prueba de su entidad y cuantía, para que su indemnización sea procedente» ( SSTS, Sala Primera, de 23 de enero y 24 de octubre de 1986 ), y que «No puede prosperar la demanda en que se solicita la indemnización de los perjuicios que se acrediten en el período de la ejecución de la sentencia, porque la existencia de los mismos ha de probarse en el pleito...» (Vide, S.S.T.S., Sala Primera, de 26 de marzo de 1883; 4 de enero de 1887; 13 y 26 de noviembre de 1895; 7 de marzo y 22 de octubre de 1896; 9 de enero y 20 de abril de 1897; 19 de enero y 20 de marzo de 1898; 26 de octubre de 1906; 2 de junio de 1908; 1 de marzo de 1910, 29 de noviembre de 1926, 28 de junio de 1945, 14 de junio de 1947, 7 de junio de 1952, 20 de enero de 1992 (Rep. Jur. Ar. 188), 24 de marzo de 1992 (Rep. Jur. Ar. 2.284), 25 de marzo de 1992 (Rep. Jur. Ar. 2.286), 2 de junio de 1992 (Rep. Jur. Ar. 4.985), y 22 de junio de 1992 (Rep. Jur. Ar. 5.412 ), entre otras), y sólo es lícito reservar para dicho período la determinación de su cuantía ( STS, Sala Primera, de 19 de enero de 1904 ).

De acuerdo con ello, nuestro Tribunal Supremo afirmaba que no podía «condenarse al pago de indemnización difiriendo para ejecución de sentencia el hecho incierto de que los perjuicios lleguen a tener realidad, pues al condenar a eso hay que hacerlo sobre la base de su efectividad acreditada» ( SS.T.S., Sala Primera, de 8 de octubre de 1984 y 25 de mayo de 1993 ).

No obstante, y sin perjuicio de que el actor debiera observas estas elementales reglas, el art. 360 LEC de 1881 presentaba la ventaja de conferir al Juzgador una facultad de carácter excepcional, para el solo caso de resultar «imposible» con lo actuado en el proceso determinar la cuantía --no la existencia misma-- de los daños y perjuicios (Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de mayo de 1984 (Rep. Jur. Ar. 2500); 16 de noviembre de 1991 (Rep. Jur. Ar. 8410) y 25 de mayo de 1993 (Rep. Jur. Ar. 3736 ), entre otras), debiendo tenerse en cuenta que «Si bien por regla general debe determinarse en el curso del pleito, no sólo la existencia sino la cuantía de los perjuicios, fijándose su importe en la sentencia en cantidad líquida o estableciéndose al menos las bases para hacer la liquidación, esto no obsta para que en determinados casos y constando su existencia [...] pudiera remitirse la regulación de su importe al período de ejecución de sentencia» (Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 23 de diciembre de 1902, y 13 de mayo de 1913 . Análogamente, la S.T.S. de 4 de julio de 1944 señalaba que al juzgador no le . Más recientemente, S.S.T.S., Sala Primera, de 11 de junio de 1981 (C.L. 262); 22 de diciembre de 1982 (C.L. 552); 29 de marzo de 1983 (C.L. 183); 13 de febrero de 1984 (C.L. 79); 22 de mayo de 1984 (C.L. 317); 27 de junio de 1984 (C.L. 413); 21 de junio de 1985 (Rep. Jur. Ar. 3308), 16 de mayo de 1986 (Rep. Jur. Ar. 2727); 15 de julio de 1986 (Rep. Jur. Ar. 4564); 29 de enero de 1987 (Rep. Jur. Ar. 362); 10 de junio de 1991 (Rep. Jur. Ar. 4435), y 21 de abril de 1992 (Rep. Jur. Ar. 3316 ), entre otras).

Obsérvese que, o el Juez dictaba sentencia sobre lo único que había quedado acreditado en autos o, en otro caso, no podría dictar sentencia alguna.

VIGÉSIMO SEXTO.- Ahora, cuando el actor opte por ejercitar una acción de condena pecuniaria en reclamción de la cantidad en que evalúe el equivalente pecuniario del daño material o extrapatrimonial sufrido, el importe a que estime ascender la reparación, o el valor de compensación de los perjuicios experimentados, no puede limitarse a pedir que se declare en la sentencia únicamente la obligación resarcitoria del demandado y diferir su cuantificación concreta al proceso de ejecución, sin otras excepciones que las previstas en el art. 219 LEC 1/2000 .

Así, sólo asisten al actor las siguientes posibilidades:

a) Precisar en la demanda el importe de la condena con total exactitud;

b) Pese a la aparente prohibición del art. 219, apdo. 1, el apdo. 3 le autoriza a pretender en la demanda una sentencia meramente declarativa del derecho sí y siempre que reserve la liquidación concreta de las cantidades para un proceso posterior; o,

c) Enunciar «claramente» las bases de acuerdo con las cuales deba procederse a la liquidación siempre que esta pueda consistir en una serie de operaciones aritméticas, aun de gran complejidad. A menos de considerar que el legislador se ha conducido con absoluta e ilimitada irreflexión, estimamos que, en rigor, los adjetivos «pura» y «simple» que preceden a la locución «operación aritmética», respectivamente, en los apdos. 1 y 2 del art. 219 , no tienen por objeto tanto conceptuar la índole de los cálculos como elementales, sencillos o libres de complicaciones o dificultades cuanto calificar la liquidación, delimitándola de manera que sea mera, sola, exenta de otras apreciaciones o juicios de hecho o de valoraciones jurídicas.

Se trata de una facultad razonable, especialmente en las hipótesis de daños de producción continuada, cuyo alcance y extensión precisos no pueda conocerse al tiempo de interponer la demanda. En todo caso, es preciso que:

a) el demanante haga objeto del proceso la prestación que se pretende del demandado, delimite con precisión aquéllo que afirma tener derecho a obtener, cuantificarlo aun de forma relativa, y pruebe el derecho afirmado;

b) se acredite en el proceso la existencia de la obligación, la realidad del daño y la atribuibilidad subjetiva del mismo a la conducta del demandado; y,

c) que lo único que se difiera a la ejecución sea la cuantificación.

En verdad puede argumentarse que el art. 219 LEC 1/2000 no se refiere explícitamente, como hiciera el art. 360 LEC de 1881 a los «daños y perjuicios». Sin embargo, consideramos posible sostener razonablemente que éstos tienen cabida en la locución «cantidad de dinero determinada». Repárese en que, desde luego, una exégesis literalista del calificativo «determinada» conduciría al absurdo de su completa inutilidad. En efecto, si por tal se entiende sólo la que se concreta cuantitativamente con absoluta precisión no se plantea el tertium genus de reservar la liquidación, sino que la alternativa se reduce a que el Juez la conceda o la deniegue, en todo o en parte.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Hasta la más apresurada y desatenta lectura del suplico reproducido evidencia claramente que la parte actora no concreta, como es legalmente exigible, cuál sea la cuantía de esa indemnización, lo que impide reconocer tal crédito.

En consecuencia se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

VIGÉSIMO OCTAVO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto pareja que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398 LEC 1/2000 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Paulino , don Alejandro y don Germán frente a la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de los de Madrid en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 2148/2008, procede:

1.º CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la parte dispositiva de dicha resolución;

2.º IMPONER a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, haciéndoles saber que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0177/2010, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.