Sentencia Civil Nº 223/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 691/2009 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 223

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 3 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACION Nº 691/09

JUICIO Nº 1742/06

En la ciudad de Málaga, a veintidos de abril de dos mil diez.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1742/06 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña María del Mar Alvarez Claro Morazo, en nombre y representación de CUATRO EN CASA INVEST, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de septiembre de 2008, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial PLAYA000 , de Marbella, contra la entidad Cuatro en Casa Invest, S.L., declaro la ilegalidad de las obras realizadas por ésta en la vivienda de su propiedad, sita en la puerta NUM000 , planta NUM001 , del Bloque NUM002 del Conjunto Residencial PLAYA000 , de Marbella, y consistentes en la instalación de un cerramiento de aluminio ligero y desmontable en la terraza superior existente en la cubierta o solárium del bloque, sobre la vivienda de la demandada, y de unas dimensiones de 6 metros de ancho por 15 m. de largo y 2,15 m. de altura, y el cubrimiento de la escalera exterior que da acceso desde la misma aquél, condenando a la demandada a reponer la terraza y fachada a su primitivo estado, bajo apercibimiento de realizarlo a su costas, caso de no hacerlo voluntariamente en el plazo legal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 706 de la N.L.E.C .; absolviéndola de las restantes pretensiones deducidas por la parte actora; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de abril de 2010, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Marbella, se alza la apelante CUATRO EN CASA INVEST, S.L., efectuando las alegaciones siguientes:

1ª.- De los Estatutos de la Comunidad de Propietarios. Del carácter vinculante de los mismos. Previsiones referidas al uso de las terrazas solárium.

Y al respecto insiste en que las dos instalaciones cuya demolición o retirada ordena la sentencia de instancia, incluido el cubrimiento acristalado de la escalera de acceso al solárium, están perfectamente amparadas en los Estatutos comunitarios, por lo que, resultan sencillamente inaplicables los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , erróneamente introducidos en el debate por el Juzgador de instancia; deduciéndose de los Estatutos las siguientes consideraciones:

a).- Las terrazas del edificio situadas en la parte superior de los áticos, son elementos comunes, lo que desde luego nadie ha cuestionado ni discutido, y cuyo uso exclusivo se atribuye a los propietarios de dichos áticos;

b).- Los Estatutos comunitarios contemplan tal facultad de uso exclusivo como una facultad muy amplia, que alcanza, desde luego, la posibilidad de llevar a cabo diversas instalaciones que sirvan a esa finalidad de pleno disfrute del solárium;

c).- Esta facultad de uso exclusivo contempla la posibilidad de llevar a cabo diversos tipo de instalaciones y obras, incluyendo la construcción de piscinas, con la única limitación de carácter general, consistente en que la instalación que se realice sobre la terraza " no altere gravemente la configuración externa del edificio";

d).- La ejecución de tales instalaciones y obras no precisa autorización previa de la Comunidad de Propietarios, que únicamente podrá ejercitar las facultades de inspección a través del Presidente.

2ª.- Existencia de habilitación estatutaria respecto a las instalaciones ejecutadas.

3ª.- En todo caso, manifiesto abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo por parte de la Comunidad de propietarios actora.

Y concreta esta motivo de impugnación alegando que, aún cuando fuera discutible que las instalaciones ejecutadas tuvieran acomodo en las previsiones estatutarias, lo que resultaría de todo punto indiscutible es, por una parte, que los Estatutos de la Comunidad atribuyen a los propietarios de los áticos un derecho de uso y disfrute exclusivos sobre las terrazas superiores a dichos áticos, y, por otra, que las instalaciones ejecutadas tienen como finalidad hacer posible el ejercicio de ese derecho de uso exclusivo, siendo ese el interés por ella perseguido, y que resulta dañado por el ejercicio de acción judicial por parta de la Comunidad actora.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

El artículo 3 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios establece literalmente lo siguiente (folio 42 ):" La fachada se mantendrá como la entregue la promotora, a excepción de la apertura de huecos, una vez acondicionados para los mismos, no podrán modificarse.

Todas las terrazas serán de uso y disfrute exclusivo del propietario de la vivienda correspondiente siendo los gastos de reparación de la comunidad.

Los propietarios de los áticos tendrán el derecho de uso exclusivo de las terrazas situadas en la parte superior de los mismos. Este derecho queda configurado con las siguientes precisiones: 1º.- Se podrán construir pérgolas, chimeneas o cualquier otro tipo de construcción ligera o de decoración siempre que no altere gravemente la configuración externa del edificio........" Y es precisamente en base al citado precepto en el que la ahora recurrente se apoya para afirmar que las dos instalaciones cuya demolición o retirada ordena la sentencia de instancia, incluido el cubrimiento acristalado de la escalera de acceso al solárium, están perfectamente amparadas por los Estatutos Comunitarios, por lo que, resultan sencillamente inaplicables los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal erróneamente introducidos en el debate por el Juzgador de instancia.

Este Tribunal comparte íntegramente el razonamiento esgrimido por el Juzgador de instancia cuando dice textualmente que "....... dado que tal artículo de los Estatutos únicamente autoriza la instalación en dicha terrazas superiores de los áticos (la cubierta de los diferentes edificios del conjunto) de pérgolas o chimeneas o de elementos análogos de decoración o construcciones ligeras, dentro de cuyo concepto evidentemente no se engloba no comprende el cerramiento de aluminio en cuestión, máxime dadas sus dimensiones, tal y como se desprende de las fotografías y de la prueba de reconocimiento judicial, además de que supone también una alteración de a configuración exterior del conjunto.....".

En efecto, el visionado de las fotografías así como el informe pericial aportado por la demandante como documento nº 3 de la demanda 8folios 25 y siguientes), pone de manifiesto que con la realización de las obras denunciadas por la Comunidad de Propietarios actora se producen las siguientes alteraciones: 1º) Desaparece la horizontalidad general de la cubierta de la edificación, sobresaliendo el nuevo volumen construido; 2º) Aparece un nuevo volumen elevado con materiales diferentes a los propios de la edificación, se utilizan perfilerías de aluminio lacado blanco, paneles del mismo material y cubierta inclinada a dos aguas; 3º) Se pierde la simetría del volumen original del conjunto, que tiene forma de U, y con la ejecución de las obras, existe un extremo que tiene una planta más que el otro; 4º) Se produce un claro perjuicio a los propietarios de las viviendas sitas al Norte de la nº 643, que se su solárium se han visto privados de las vistas originales; 5º) Aparece un nuevo volumen de obra enrasado a la alineación de los bordes de las terrazas, cuyos huecos acristalados son de dimensiones mayores a los existentes en el resto de las fachadas del conjunto, y cuyos materiales difieren de los empleados para la carpintería exterior, como es el aluminio anodinado de color dorado; 6º) Se ocupan zonas, que aunque de uso privativo, son comunitarias; 7º) La escalera de acceso a la nueva planta creada, no responde a ninguna tipología existente en el conjunto, además de ocultar parte de la fachada original; y 8º) Se altera la estética original de la fachada, apareciendo nuevos volúmenes, nuevos elementos constructivos, nuevos materiales, mayor altura y ocultándose parte de la fachada principal.

En definitiva, es palmario que lo construido no es una pérgola, siendo evidente que el cerramiento realizado no es una construcción ligera o de decoración, y que además, altera gravemente la configuración externa del edificio.

TERCERO.- En lo que se refiere al manifiesto abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo por parte de la Comunidad demandante, tampoco esta pretensión revocatoria puede prosperar.

También esta misma Sala ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en su sentencia de fecha 3 de abril de 2007 (Rollo de apelación nº 793/06 ) en el sentido siguiente: ".......... .No obstante, no toda la jurisprudencia interpreta esa condición como algo absoluto e incondicional, sino que converge otra más reciente que, de acuerdo con la doctrina y la realidad social de las cosas, trata de flexibilizar tan rígido criterio legal a fin de evitar, conforme a los principios de igualdad, equidad y buena fe que inspiran y modulan el ejercicio de los derechos (artículo 14 de la Constitución Española y 7 del Código Civil ), las posiciones discriminatorias, de preponderancia y de interés particular injustificado o abusivo de un copropietario en perjuicio del interés común o general, a la vez que fomentar la buena armonía, necesaria para la gobernabilidad de toda Comunidad. Por ello, esta línea jurisprudencial proclama que para que la Comunidad o alguno de los comuneros pueda ejercitar el ius prohibendi que le confiere el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal es preciso que la pretensión no sea discriminatoria respecto de otros copropietarios ( SSTS de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 ) o que se produzca algún quebranto o perjuicio para cualquiera de ellos ( SSTS de 17 de junio de 1993 y 10 marzo 1997 ; SSAP de Toledo, Sección Primera, núm. 76/01, de 22 de febrero ; Guipúzcoa, Sección 3ª, núm. 106/98 de 24 de abril ; Castellón, Sección 3ª, núm. 277/00, de 11 de mayo ; Alicante, Sección 5ª, núm. 277/99, de 16 de febrero , entre muchas otras ).

En análogos términos se expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 24 de enero de 2006 cuando dice :"....... Por último, ha de traerse a colación, el criterio seguido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales, que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares ( STS 31-10-1990 ); SS.AA.PP. de Sevilla, 14-7-2000 , Madrid, de 10-7-2000 ; Las Palmas de 17-4-2001 y 16-9-2002 , entre otras muchas). Esta doctrina tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 de mismo texto, teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares. También en esta línea se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 , que considera legítimo el derecho de la comunidad a preservar y conservar el aspecto externo del edificio cuando el ejercicio de ese derecho no implique un abuso, tal y como suponía en el caso concreto que analizaba en el que el cierre de la terraza no suponía una alteración de la fachada y el obligar al propietario a retirarlo suponía un ataque al principio de igualdad al haber otros departamentos cerrados....."..

Sin embargo, como acertadamente razona la comunidad apelada, no es posible, con objetividad, comparar la obra realizada por la entidad demandada con ninguna otra de las que puedan existir en la comunidad, que se limitan a la instalación de antenas parabólicas, o cerramientos de balcones de apartamentos con unos cristales trasparentes, por lo que en modo alguno cabe denunciar un abuso de derecho o un ejercicio antisocial del mismo.

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los impecables razonamientos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María del Mar Alvarez-Claro Morazo, en nombre y representación de la entidad CUATRO EN CASA INVEST, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Marbella , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1742/06$, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.