Sentencia Civil Nº 223/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 72/2010 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00223/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 72/10

Asunto: VERBAL 97/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NUM. 2 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA SOLEDAD GUERRA VALES,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.223

En Pontevedra a veintiocho de abril de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 97/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 72/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Romulo , DÑA Constanza , representado por el procurador D. LUIS R. VALDÉS ALBILLO y asistido por el Letrado D. JOSE RAMÓN MAGAN RIVERA, y como parte apelado-demandante: D. Juan Ignacio , representado por el Procurador D. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. JESUS DIAZ CADAVEIRA, sobre recobrar la posesión, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA SOLEDAD GUERRA VALES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 Tui, con fecha 20 julio 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Antonia Duque Sierra, en nombre y representación de Don Juan Ignacio contra D. Constancio y Doña Constanza , que han litigado representados por el Procurador Don Juan Manuel Señorans Arca y, en consecuencia, se ratifica la suspensión de la obra que se está realizando en el nº 40 de San Bartolomé Pallanes- Tui acordada por auto de 19.02.2009 limitada a la zona de acceso del camino de Barros desde la carretera principal, como se decretó en anterior auto de 20.03.2009 y se condena a los demandados a restituir el acceso del camino por esa zona a su original dimensión y trazado, de modo que para acceder por el mismo no sea necesario pasar sobre la rampa de cemento del demandante y se permita el paso de maquinaria agrícola.

Todo ello sin expresa condena en las costas procesales devengadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Romulo y Dña Constanza , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día para la de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Tui en el procedimiento verbal nº 97/09 , se alza el apelante, con alegación de los siguientes motivos:

a) Indebida acumulación de acciones en la demanda (suspensión de obra nueva y de recobrar la posesión), articulada en instancia como excepción que resultó desestimada.

b) Excepción dilatoria de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

c) Falta de legitimación activa del demandante en cuanto a la acción de recuperar la posesión.

d) Desestimación, por improcedencia temporal, de la solicitud de suspensión de la obra nueva.

e) Mala fe y abuso de derecho por parte del demandante.

f) Desestimación de la acción de recuperación de la posesión: El auto de admisión a trámite de la demanda de 19/02/2009 , no resuelve sobre el ejercicio de tal acción, debiendo entender que ha sido inadmitida, pues en caso contrario se produciría indefensión a la ahora recurrente.

SEGUNDO.- Un renovado análisis de las actuaciones, conduce a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida en virtud de la apreciación del primero de los motivos alegados y ello por los argumentos que se indicarán a continuación.

El juicio de recobrar la posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que sea su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor, que tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida en la Ley. Los interdictos encuentran su fundamento en la prohibición de las vías de hecho, con independencia del título en que se funde, y excluyendo el enjuiciamiento de cualquier cuestión compleja, y muy especialmente la propiedad, que no puede discutirse, más que a través del declarativo correspondiente. Por tanto, la acción de recobrar sólo procede cuando el reclamante se halle en la posesión o tenencia de la cosa y ha sido despojado de ella por el demandado, sin que hubiese transcurrido un año desde dicho despojo.

La acción de obra nueva, a diferencia de la anterior, tiene como fin la obtención de una medida cautelar consistente en la paralización de una obra nueva que pueda perjudicar al titular de un derecho real (incluída la posesión).

De este modo la sentencia que estima la acción de obra nueva, ejecuta la suspensión de la misma, mientras que en la de recobrar el cumplimiento de la sentencia lleva consigo deshacer el estado de hecho creado por el demandado, que si consiste en la realización de una obra, solo podría conseguirse con la demolición de lo construído.

Difieren pues los objetos de ambas acciones, aunque muestran coincidencia en que van orientadas a conseguir la tutela de una situación posesoria sin entrar a conocer sobre el derecho de propiedad.

Sin embargo, puede existir cierta confusión entre acto de despojo o perturbación y la suspensión de obra nueva cuando el hecho motivador de la acción es la realización de una obra nueva, entendiendo por tal una actividad innovadora de la realidad inmobiliaria mediante la construcción de una cosa inmueble ex novo o la modificación estructural o sustancial de una preexistente, casos en los que habrá que acudir a la acción de suspensión de obra nueva, a fin de paralizar el curso de las obras. Si en estos casos la acción ejercitada fuese la de recobrar la posesión, ello podría llevar consigo la demolición de lo construído con el riesgo de que en un juicio posterior se reconociese el derecho a edificar.

Únicamente sería idóneo el interdicto de recobrar cuando se trate de una obra de escasa entidad ya finalizada o de construcción rápida, que no haya dado tiempo a reaccionar mediante el interdicto de obra nueva, al no poder ser interpretado el concepto de demolición en el sentido de comprender cualquier obra, ya que llevaría a dejar sin contenido la acción tendente a recobrar. (Criterio seguido por la jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales).

No puede pues el actor ejercitar uno u otro interdicto, o los dos al mismo tiempo, de forma conjunta o subsidiaria, pues la existencia de las distintas acciones de tutela sumaria no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de ellas, incluso de forma alternativa o al mismo tiempo, y ello porque dado el carácter excepcional de este tipo de acciones, únicamente puede entablar la más adecuada a la perturbación sufrida.

La sentencia recurrida, realiza una distinción entre las construcciones que integran la obra a fin de averiguar si alguna es idónea para suspenderla o, en su caso, obtener su demolición por no ser posible ya la suspensión. Para ello dice no poderse concluir ab initio que el procedimiento seguido en el juicio verbal haya acumulado indebidamente acciones ya que es necesario analizar el fondo del asunto para resolver sobre la entidad de las construcciones cuya paralización o demolición se pretende. De este modo concluye que la vivienda unifamiliar se encontraba prácticamente terminada al tiempo de presentación del escrito que inicia el procedimiento, en cuanto teniendo en cuenta el concepto jurídico de lo que ha de entenderse por obra terminada, considera alcanzado el máximo daño o perturbación al derecho del demandante, sin que la continuación de la misma afecte ni amplie los perjuicios causados a las fincas. Así mismo, señala como al no tratarse de una obra de ejecución rápida, ni de escaso montante económico, ni que se encuentre situada en lugar donde el perjudicado pueda verse sorprendido o sin tiempo para pedir su paralización hasta que finalice, tampoco puede entrarse a resolver sobre la eventual demolición, remitiendo a la parte al correspondiente proceso declarativo.

Acto seguido, distingue las obras realizadas en los accesos del camino, concretadas en las que se han ejecutado por los demandados para dar salida al garaje del chalet hacia la vía pública. En este caso, estima la demanda, aun dejando a salvo la vía declarativa correspondiente.

Sin embargo y aún cuando se reserve para el momento de dictado de la sentencia el estudio de la idoneidad del procedimiento y de las acciones ejercitadas, no encuentra esta Sala razones suficientes que justifiquen la parcelación de las obras construídas y ello atendiendo al propio petitum de la demanda rectora y a la prueba practicada en juicio. Así, en el encabezamiento y sin distinción o aclaración de ningún tipo, se dice textualmente que se interpone demanda de juicio verbal en ejercicio de sendas acciones para obtener con carácter sumario la suspensión de obra nueva y recobrar la posesión. Finalmente el petitum de la misma se concreta en solicitar del Juez a quo:" a) ordenar practicar el requerimiento a D. Constancio y Dª Constanza para que suspendan de inmediato las obras descritas en el cuerpo de este escrito en el estado en que se hallen, bajo apercibimiento de demolición de lo que edifique, haciéndose dicho requerimiento al demandado...b) Adopte al efecto las medidas oportunas para cumplimiento de lo que se acuerde;c) Previa tramitación oportuna, dicte sentencia en que se ratifique la suspensión de la obra y la práctica de las diligencias necesarias para asegurar su cumplimiento, con las demás medidas legales pertinentes. d) Condene a Constancio y Dª Constanza a restituir las cosas a su estado anterior, es decir a devolver al camino a sus originales dimensiones y trazado, de modo que para acceder al mismo no sea necesario pasar por la rampa del denunciante y que permita el paso holgado de maquinaria agrícola; e) Condene a Constancio y Dª Constanza , al pago de las costas causadas y que se causen a la parte actora. La misma conclusión se deduce, de la visión del soporte videográfico del acto de audiencia previa, en donde se hace alusión a su carácter complementario.

Es decir, las acciones se ejercitan acumuladamente sobre la totalidad de la obra, y ello a fin de obtener la protección sobre los perjuicios que la misma (considerada como un todo) ha causado en la posesión del demandante, sin diferenciar a que parte de la obra se circunscribe cada una de las acciones ejercitadas o sin haberlas formulado de forma subsidiaria.

El acta de presencia notarial realizada a instancia del actor en fecha 17/07/2008 (la demanda tiene fecha de registro de entrada el 6 de febrero de 2009) ante el Notario de Tui D. Jesús María Rodríguez Enríquez, señala como objeto del requerimiento (folio 19) adverar en el acta "... las obras que se están realizando en el camino que da acceso a su propiedad por parte del propietario de la finca colindante, D. Constancio , y ...las fotografías que se tomarán en mi presencia relativas a estos extremos" constando en la foto nº 4 que se adjunta, la situación o "detalle de la zona de su enlace con la carretera donde para acceder a este camino es preciso pasar por la rampa de hormigón de acceso a la casa del requirente" (folio 20). Es de señalar como en el momento de levantar el acta, la edificación ya estaba levantada (Foto 1, folio 21).

De igual modo, en el documento aportado por la actora bajo el número 5 del escrito de demanda, consistente en burofax remitido al codemandado D. Constancio , remitido el veintidós de enero de 2009, consta la descripción de las obras ejecutadas hasta entonces y que se resumen (en palabras del demandante) en:

- "Obras de construcción de un grupo de viviendas unifamiliares o pareadas en la finca de la que Vd. Y su esposa son titulares sita en San Bartolomé Pallanes" "... concretamente con respecto a la edificación más próxima a mi vivienda y el acceso a la misma".

- "...dicha construcción no respeta los retranqueos con respecto a mi vivienda e invade el camino de servicio que, bordeando el exterior del cierre de mi finca, conduce a las situadas al linde Norte de la de Vd..."

- "En las obras de acceso al garaje de dicha vivienda en construcción, han invadido parte del ancho del mencionado camino de servicio en su arranque o enlace con la carretera, desmontando el terreno y rebajándolo de cota en la porción invadida. Igualmente se han apropiado de parte de mi finca, precisamente en el espacio de acceso desde dicha carretera a mi finca en donde linda con el citado camino."

El informe pericial emitido por el Sr. Eulogio (folio 120 y ss.), aclara que el contenido de su informe es el fruto de los datos recogidos en las dos visitas realizadas a la zona de litis concretamente el 05/02/2008 y 06/03/2009, habiendo realizado sendos levantamientos topográficos que definen la situación hallada. En este sentido, aprecia, en dichas fechas, la existencia de invasión del camino en la salida que se da al chalet a via pública, así como "la existencia de una sección libre de paso en la salida de 2,38 metros, medidos perpendicularmente desde el muro de hormigón, hasta un murete de una fila de piedra que puso el requirente delimitando una rampa que es parte de su finca" emitiendo como dictamen final dicho técnico:"...dicho camino fue invadido en su traza originaria por la construcción de un chalet, en el punto exacto que se indica en este informe" (consideración de la obra como un todo).

Basta, en efecto, un breve repaso de la prueba documental aportada por el propio demandante, para apreciar que no se trata de obras menores o de escasa entidad o enjundia económica, velozmente erigidas (situaciones en las que se permite acudir al ejercicio de la acción tendente a recobrar la posesión) que hubiesen impedido a los afectados reaccionar en la via adecuada, sino que resulta meridianamente claro que se trata de un chalet o vivienda unifamiliar rodeado de terreno y con construcciones anejas (garaje) que forman parte de él, provistos de los correspondientes accesos.

Tampoco la prueba testifical propuesta y practicada a instancia del demandante (Sr. Nazario , Sra. Beatriz y Sr. Luis Andrés ), ofrece ningún elemento que permita realizar la distinción de partes en la obra, ni que permita la distinción entre obras de mayor o menor entidad, sino que por el contrario, las declaraciones se refieren a la obra, en todo momento, como un todo unitario perturbador de una situación concreta.

Dicho lo anterior, el Tribunal comparte íntegramente el razonamiento esgrimido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de noviembre de 2004 , aplicable al caso que nos ocupa:"Por lo que respecta a las relaciones entre las dos acciones del artículo 250.5º y 4º de la LEC , no existe una supuesta libertad de elección de una u otra, es decir, que la actora no puede ejercitarlas alternativamente acudiendo al interdicto de recobrar la posesión para el caso de que no prospere el de obra nueva, disponibilidad incompatible cuando el contenido y los efectos de estas acciones tienen una trascendencia dispar. Si el interdicto debió ser el de obra nueva es éste el que ha de ejercitarse y con posterioridad a él ha de acudir el actor al procedimiento declarativo para obtener la demolición y no al interdicto de retener y recobrar".

El carácter de orden público de las normas de procedimiento, los presupuestos fácticos y la eficacia de las distintas demandas y procesos sumariales, determinan la imposibilidad de elección y la necesidad de ajustar los hechos al remedio jurídico adecuado.

Versando la demanda sobre una obra nueva (chalet o vivienda unifamiliar con los correspondientes accesos) en fase muy avanzada de ejecución, prima facie, procedería en su caso la acción de obra nueva, pues la de recobrar también planteada, conllevaría la parcelación de los hechos, del total proceso constructivo, haciendo aislamiento del mismo para centrarnos únicamente en lo que la resolución recurrida considera obra menor o de escasa entidad, siendo así que la verdadera esencia del elemento agresor o perturbador a considerar, reside en la envergadura de la obra en su conjunto. No podemos admitir pues el fraccionamiento del proceso constructivo alcanzado, el cual habiendo alcanzado su fin (en términos jurídicos) nos situaría no solo ante una indebida acumulación de acciones sino también ante una inadecuada utilización de la acción posesoria como reacción ante una situación fáctica y jurídica.

Y esto es así porque la lesión o atentado posesorio ya ha sido definido, no pudiendo perjudicar más al actor o llegar a tener mayor entidad (aunque constructivamente no esté acabada la obra en su totalidad) razón que conlleva a declarar la improcedencia del ejercicio de la acción de obra nueva. Y que al carecer, el supuesto enjuiciado, de los requisitos "de escasa entidad o de rápida o clandestina ejecución", que pudieran hacerlo subsumible en la finalidad perseguida con el ejercicio de la acción de recobrar, nos lleva a concluir que tan sólo cabría acudir al procedimiento declarativo ordinario en defensa del derecho que se dice conculcado.

TERCERO.- Al resultar estimado el primer motivo alegado, deviene innecesario analizar las restantes causas o fundamentos del recurso.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la LEC , no se hace especial imposición de las costas causadas en esta alzada, debiendo la parte demandante soportar las originadas en la primera instancia, a tenor de lo establecido en el artículo 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Juan Manuel Señorans Arca, en nombre y representación de D. Constancio y Dª Constanza , contra la sentencia dictada el 20 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tui , en los Autos de Juicio verbal nº 97/09 y, en su consecuencia se revoca la sentencia, desestimando íntegramente la demanda rectora de este pleito, absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, e imponiendo al demandante las costas causadas en aquélla instancia; y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

A Tui en el procedimiento verbal nº 97/09, se alza el apelante, con alegación de los siguientes motivos:

a) Indebida acumulación de acciones en la demanda (suspensión de obra nueva y de recobrar la posesión), articulada en instancia como excepción que resultó desestimada.

b) Excepción dilatoria de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

c) Falta de legitimación activa del demandante en cuanto a la acción de recuperar la posesión.

d) Desestimación, por improcedencia temporal, de la solicitud de suspensión de la obra nueva.

e) Mala fe y abuso de derecho por parte del demandante.

f) Desestimación de la acción de recuperación de la los motivos alegados y ello por los argumentos que se indicarán a continuación.

El juicio de recobrar la posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que sea su origen o naturaleza, contra el despojo consumado e