Sentencia Civil Nº 223/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 205/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102042C20090010207

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS :

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. RAFAEL LOPE VEGA

APELACION CIVIL 205/11-S

Asunto: 867/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera.

Juicio Ordinario 1868/09

S E N T E N C I A Nº 223

En Jerez de la Frontera a diecisiete de Noviembre de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, formada por los Magistrados que constan al margen, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra sentencia dictada en juicio ordinario 1868/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera, por la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Guerrero , en nombre y representación de Dª. Gabriela , asistida del LetradoD. Fernando M. Trujillo García ; siendo parte apelada ADMIRAL INSURANCE COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA , representada por el Procurador D. Alfredo Picón Álvarez y asistida del Letrado D. Antonio Luis Barrera Ortega ; sobre reclamación de cantidad .

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera y en juicio ordinario 1868/09, dictó en fecha siete de Diciembre de dos mil diez, sentencia cuyo fallo dispone literalmente lo siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Guerrero, contra Balumba, debo condenar y condeno a ésta última a abonar a la actora los intereses legales de la cantidad allanada -Auto de 13 de Mayo de 2010- desde la fecha del siniestro a la consignación, sin hacer pronunciamiento sobre costas , y con desestimación del resto de pretensiones.

De conformidad con lo establecido en el artículo 94.3 de la Ley General Tributaria , remítase a la administración Tributaria el documento aportado por la actora como número 10 y que titula como factura y cuyo importe reclama en este proceso, quedando en su lugar testimonio bastante, al tratarse de documento que no reúne los requisitos legales exigidos en R.D. 1496/2003 y por si procediera responsabilidad administrativa, o inspección fiscal, así como facturar honorarios pro consultas del traumatólogo Onesimo, cuya realidad ha sido negada por el facultativo.

Una vez firme, remítase testimonio íntegro de las actuaciones, incluido soporte audiovisual , a Fiscalía por si de lo actuado se derivasen responsabilidades penales respecto a la actor ay profesionales que interviene por la misma tanto en la dirección jurídica como en la asistencia sanitaria, por falsedad y estafa.

Una vez firme, remítase testimonio íntegro al ilustre Colegio de Abogados de Jerez de la Frontera (Cádiz), incluido soporte audiovisual , por si de lo actuado derivasen responsabilidades disciplinarias respecto a los profesionales que intervienen por la parte demandante y en aplicación del artículo 247 L.E.C. ., y a la vista de lo actuado y consignado en el fundamento tercero de la Sentencia dictada. ".

SEGUNDO.- La parte demandante presentó recurso de apelación del que se dio traslado a la parte actora, que se opuso al mismos y se remitieron las actuaciones a esta Sala. Recibidas las actuaciones en esta sección de la audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó magistrado ponente para su resolución a D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, tras lo cual se ha dictado la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre la sentencia que ha destinado su pretensión de cobrar una suma superior a la que fue consignada por allanamiento por la entidad demandada, desestimación que se ha basado en un estudio profundo de la prueba documental y testifical, concluyendo la jueza que la cantidad de días de curación y secuelas correspondientes al hombro y a la secuela no tiene su origen en el accidente de fecha 23 de Agosto de 2008.

La parte actora presenta escrito de apelación en el que se alega infracción de los artículos de la ley de enjuiciamiento civil relativos a la tacha de testigos, así como error en la apreciación de la prueba tanto la documental de los informes de urgencia como de la pericial presentada de contrario. También se alega error en cuanto a los gastos médicos, en cuanto a la no aceptación de documentos de los reporter de fax, realizando por ultimo alegaciones que tienden mas a defenderse de las imputaciones que la Juzgadora realiza contra el Letrado defensor , y en los que esta Sala no va a entrar al ser exclusiva potestad de la Juzgadora decidir si deduce o no testimonio de las actuaciones.

Y analizando en primer lugar el tema procesal de las tachas de los testigos, incurre en gran confusión la parte apelante, quien parece olvidar que estamos ante un testigo y no ante un perito, ya que en esta calidad nunca fue propuesto, ni admitido por la Juzgadora de instancia. El artículo 344.2 de la L.E.C. ., al que se remite el artículo 379, solo exige le dictado de providencia cuando el Juzgador considere falta de fundamento de la tacha formulada, lo cual evidentemente no ocurre en el presente caso, en el que , la sala considera, con desestimación de las alegaciones que al respecto aduce la parte apelante, que se ha acreditado que el testigo Sr. Onesimo solo cobra de la clínica Parque Atlántico cuando cobrara la actora reclamante y que el letrado director de la parte actora ha sido administrador de la clínica , siendo indiferente que lo fuera en época inmediatamente anterior a los hechos o posterior, ya que lo que sí se ha acreditado es una falta de imparcialidad y objetividad en el testigo mencionado, sin que sea admisible alegaciones sobre una testifical que no se practicó como la del representante de la clínica. Por otro lado, recordar a la apelante que en la tacha no se admite prueba testifical, que además nunca fue propuesta, y que no hay informe realizado por el testigo , lo que impide la aplicación del artículo 380.1º, ya que solo se presentó por la actora partes de consulta girados por el testigo a la actora. Todo ello, ya decimos, que con independencia de las dudas que sobre la comisión de un delito tenga la Juzgadora de instancia, lo cual se deberá determinar en la vía judicial pertinente. No se aprecia ni temeridad ni mala fe en la parte demandada al tachar al testigo.

Por otro lado, y siguiendo con las cuestiones procesales, no hay infracción del artículo 265.3 de al ley procesal , precisamente porque los reporter carecían de interés o relevancia para la Resolución del asunto, limitado a al determinación de las lesiones que efectivamente se hubiera causado la actora en el accidente de autos. Por otro lado, no deja de ser sorprendente que se alegue para que se admita la prueba que el Letrado quedó bloqueado y no formuló reposición contra la denegación de la prueba, reposición que viene taxativamente exigida por el artículo 460 de la ley procesal . Añadir a ello que nada aporta el documento aportado de la Consejería de Igualdad, ya que en nada influye a la cuestión nuclear del asunto, cual es si las lesiones no reconocidas por la parte demandada y que afectan al hombro y la muñeca, cuya existencia no se niega, tenga relación alguna con el accidente de autos. En lo que respecta a las alegaciones sobre las facultades del Juzgador previstas en el artículo 429.1 y 435, recordar a la apelante que no dejan de ser unas facultades , que nunca pueden permitir al Juzgador en convertirse en defensor de una de las partes en tanto y en cuanto supla su impericia , y que la decisión no es revisable en alzada toda vez que depende del criterio personal del Juzgador a la hora de valorar la suficiencia o no de la prueba practicada. En el presente caso, y por las clara razones que la Sentenciadora expone en su Resolución, es evidente que no era pertinente practicar prueba alguna mas sobre los extremos debatidos.

Por todo lo dicho, debemos rechazar todas las alegaciones que sobre cuestiones procesales y de manera desordenada realiza la parte apelante en su recurso.

SEGUNDO-. El resto del recurso, puntos segundo y tercero , así como el sexto, hace referencia a una errónea valoración de la prueba.

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos , no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la Resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum")( SS.T.C., Sala Segunda , 3/1996, de 15 de enero

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, videS.S.T.S., Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD , 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438)-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio , dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia[ SSTS, Sala de lo Civil, 19 de noviembre de 31 de marzo de 1998 ( y 11 de marzo de 2000 ).

Ello hay que ponerlo en relación con la disciplina de la carga de la prueba -«onus probandi»- cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada. Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate. El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones.

TERCERO-. Partiendo de la anterior consideración , hay que destacar que el Juzgador de instancia, tras un minucioso examen de la prueba practicada, llega a la conclusión de que las lesiones que se reclaman y no admite la parte demandada, no tiene relación alguna con el accidente, basándose en los informes médicos de urgencia y en la pericial médica practicada por el Dr. Jose Miguel . La interpretación que hace la Juzgadora del informe de urgencias es exhaustivo a la par que racional, motivado e impecable , sin que el hecho de que se diga que no presupone un diagnostico definitivo signifique, como pretende la parte apelante, que puedan existir lesiones que tras un profundo examen no se detectan. La no existencia de diagnostico definitivo siempre será con respecto a las lesiones objetivadas y no a una nuevas y de las que no hay rastro alguno en el examen practicado a la lesionada. No podemos estar tampoco de acuerdo con la particular visión que hace la apelante sobre el significado de aines y de las radiografías , siendo así que la parte pretende que su subjetiva impresión, sin conocimiento científico alguno, se sobrepongan al del médico de urgencias y al del perito médico. En lo que respecta al informe pericial, siendo cierto que el perito no examinó a la paciente, su informe se hizo en base a los documentos médico sobrantes en autos, lo cual , a juicio de la sala, resulta mas que suficiente, sobre todo cuando no tenemos de contrario una pericial que pueda hacernos dudar de la verdad y exactitud de dicho informe. De lo anterior deviene intrascendente la valoración que la apelante hace de la testifical del Dr. Onesimo, que intenta elevar al rango de informe pericial , y ello porque hace referencia a dolencias en hombro y muñeca, que ya hemos dicho que no se ha acreditado que tuvieran relación alguna con el accidente, siendo así que, conforme al principio de carga de la prueba anteriormente mencionado, solo puede ir en contra de quien tenía la carga de acreditar tal relación , esto es la parte actora.

Como viene a reconocer la parte apelante , el criterio rector de la valoración es la sana crítica y a la soberanía de la Juzgadora en su apreciación. Sobre la cuestión es copiosa la jurisprudencia que aprecia infringido tal criterio rector de la "la sana critica" y permite la impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia cuando se alcanza un resultado irrazonable o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana. Encontramos diversas hipótesis que reputan infringida las reglas de la sana critica: cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen ( STS 7 de enero 1991 ), cuando el proceso deductivo choca de manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano ( STS 28 de junio 1999 ) , cuando el Juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( STS 13 de junio y 23 de octubre 2000 ). En este sentido, la S.T.S. de 20 de febrero de 1992 estableció que podrá prosperar la impugnación cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, también prospera la impugnación si la valoración del informe pericial es ilógica. Es significativa la ST.S. de 8 de febrero de 1989 : "...la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar , como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores , menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además , a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca , sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale , como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación , que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo "; y , la STS de 6 de abril de 2000 : "el ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo , o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica .."

En el presente caos la pericial es contundente y la valoración que hace al respecto la Juzgadora debe ser mantenida en esta alzada. De ello se deriva además la improcedencia de los gastos médicos que se reclaman, principalmente porque se refieren en todo caso a atenciones que han tenido por objeto lesiones que nada tienen que ver con el accidente , con indeferencia de las alegaciones que se hacen sobre la realidad o no de tal factura y sobre si son o no reales, ya que aún siendo no guardan relación con el accidente de autos.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de la parte actora.

CUARTO.- El recurso de la parte demandada se refiere a la no imposición de costas a la parte actora. La Juzgadora aplica literalmente el artículo 395 de la ley procesal, cuando la sal considera que se debe aplicar el artículo 394.2, ya que estamos ante una estimación parcial de la demanda, pero con un actitud temeraria de la actora al continuar el juicio, tal y como la propia Juzgadora califica en el fundamento jurídico quinto de su Resolución, al tildar de abusiva y desleal a la demandante. Por ello , las costas de primera instancia deben ser impuestas a la parte actora.

QUINTO-. La desestimación del recurso de apelación conlleva que impongamos las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, por aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber sido desestimadas todas las pretensiones de la parte apelante. Y en cuanto al recurso de la parte demandada, al haber sido estimado, no procede hacer condena en cuanto a las costas originadas por dicho recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Guerrero, en nombre y representación de Dª. Gabriela, yestimamos el recurso formulado por el Procurador D. Alfredo Picón Álvarez, en nombre y representación de ADMIRAL INSURANC.E. COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, ambos contra la Sentencia de fecha siete de Diciembre de dos mil diez dictada en el juicio ordinario 1868/09 del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera, yrevocamos parcialmente dicha Sentencia , en el sentido de imponer las costas de primera instancia a la parte demandante, manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida resolución.

En lo que respecta las costas de esta alzada, se imponen a la parte actora el pago de las causadas por su recurso, y no se hace condena en cuanto a las causadas a instancia del recurso de la parte demandada.

.Se decreta la pérdida del dinero consignado para recurrir por la parte actora. Devuélvase a la parte demandada el dinero por ella consignado para recurrir.

Esta Sentencia , de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, se notificará a las partes con expresión de no caber contra ella , en su caso, recurso alguno.

Así por esta sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben , estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.