Sentencia Civil Nº 223/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 803/2009 de 25 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00223/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 803 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JOSE MARIA SALCEDO GENER

En MADRID, a veinticinco de abril de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 680 /2008 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Maximiliano y D. Vicente , representados por el Procurador Sr. Pidal Allendesalazar y de otra, como apelado D. Amador , representado por el Procurador Sr. Caloto Carpintero, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr Pidal Allendesalazar, en nombre y representación de Maximiliano y Vicente , absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Amador , con imposición a los demandantes del pago de las costas causadas". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Maximiliano y D. Vicente se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 13 de abril de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA SALCEDO GENER.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Maximiliano y D. Vicente que interpone recurso de apelación frente a la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid de fecha 2 de abril de 2009 en base a las alegaciones que a modo de síntesis pasamos a relacionar: la primera es referir error en la apreciación del Juzgador en cuanto a la doctrina jurisprudencial aplicable al presente procedimiento; para el apelante nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de servicios en el que el médico se obliga a poner los medios para la deseable curación del paciente, obligación de medios cualquiera que sea el resultado del tratamiento. La segunda alegación, también incide en la doctrina jurisprudencial aplicable al presente procedimiento en cuanto a la vulneración del consentimiento informado, invocado en la demanda y no resuelto en la sentencia. La tercera alegación, en cuanto al fondo del asunto, es por incongruencia entre los hechos probados y el fallo de la Sentencia centrando este motivo en que se podía haber solicitado una prueba diagnóstica urgente para determinar si existía por una infección por GRAM y haber administrado tratamiento antibiótico urgente a la paciente. La cuarta alegación, aduce error tanto en la apreciación de la prueba testifical como en la pericial ya que entiende que ha habido omisión de pruebas diagnósticas y haber omitido el tratamiento de la presencia de líquido peritonial indicativo de la infección. En quinto lugar, estima que se ha vulnerado el art. 24 de la CE ya que la práctica médica no ha sido correcta y ha tenido graves consecuencias y no se ha aplicado el principio de la tutela judicial efectiva. Por último impugna expresamente la condena en costas. Solicita en su consecuencia la revocación de la sentencia de Instancia y que se dicte otra estimando íntegramente la demanda rectora de estas actuaciones.

La oposición a dicho recurso se llevó a cabo por la representación procesal de Amador que solicitó la confirmación de la sentencia de Instancia por sus propios fundamentos combatiendo las distintas alegaciones de la contraparte.

SEGUNDO.- En cuanto a la doctrina jurisprudencial aplicable al presente procedimiento no puede entenderse la discrepancia del apelante sobre la consideración del contrato que vincula a médico y paciente en actuaciones como las que nos ocupa, pues evidentemente se trata de una reiterada jurisprudencia de la que se deriva que en general la obligación contractual del profesional sanitario no es la de obtener la recuperación del enfermo como obligación de resultado sino una obligación de medios.

Con respecto al hecho de que es el actor al que corresponde acreditar la conducta negligente, cabe citar reiterada doctrina del Tribunal Supremo, habiendo señalado, por todas, la sentencia de 24 de noviembre de 2005 : "Con reiteración, este Tribunal, en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, ha descartado toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, incluida la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo para supuestos debidamente tasados, bien es cierto que con algunas excepciones para los casos de resultado desproporcionado o medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se atenúa la exigencia del elemento subjetivo de la culpa para proteger de manera más efectiva a la víctima, flexibilizando tales criterios. De esa forma, a partir del daño que fundamenta la responsabilidad, el criterio de imputación en virtud del artículo 1902 C.c ., se basa, como no podía ser de otra forma, en el reproche culpabilístico y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo -lex artis ad hoc- ( SSTS 15 de febrero 1995 ; 23 marzo 2001 ; 4 febrero 2002 ; 23 septiembre 2004 ); razón por la que habrá de responder incluso del riesgo típico si el daño se debió a su actuación descuidada o a la aplicación de técnicas inapropiadas ( STS 26 de noviembre de 2001 ), pero en cambio no lo hará de ningún daño, por desproporcionado que parezca, si prueba que no fue debido a su negligencia ( SSTS 20 y 23 de marzo 2001 ), al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 13 de julio 1987 )." (En similar sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2006 , entre otras muchas.)

Por ello, es claro que con arreglo a la referida doctrina, al actor corresponde acreditar la conducta negligente del demandado, que al tratarse de un supuesto de negligencia médica implica acreditar la infracción de la "lex artis", debiendo tenerse en cuenta, igualmente, que la infracción de la "lex artis" no viene dada por el simple hecho de que se produzca un resultado dañoso a consecuencia o pese al tratamiento aplicado, sino que implica el no haber desplegado la actividad precisa, según las circunstancias y la ciencia médica, para tratar de obtener la curación del paciente, ya que lo que se exige al médico, salvo en supuestos de medicina no curativa, es la realización de una conducta, no la obtención de un resultado, por ello se viene indicando que la obligación en caso de asistencia médica es una obligación de actividad, en concreto de prestación de medios, y no de resultado, habiendo señalado en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 : "La prestación asistencial presenta, pues, y ante todo, un marcado carácter técnico, tratándose de una actividad regulada por las reglas del arte de la profesión, la lex artis ad hoc; y, como es bien sabido, y salvo los casos de medicina voluntaria o satisfactiva, se configura como una prestación de medios, no de resultado, que se encamina a la consecución de un fin, la curación del paciente, del cual, en cambio, no responde el facultativo sino que lo hace exclusivamente de la conveniente y oportuna utilización de los conocimientos y técnicas adecuadas para el logro de dicha finalidad". (En similar sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006 , entre otras muchas).

TERCERO.- En el presente supuesto la paciente firmó el consentimiento informado el 8 de mayo de 2007 (folio 9), consentimiento específico a efectos de la operación quirúrgica que le fue practicada y que abarcaba las distintas circunstancias que debían ser conocidas por la paciente. La intervención tuvo lugar el 28 de mayo de 2007 por lo que bien la paciente o sus familiares tuvieron tiempo suficiente para formular las preguntas o aclaraciones que hubiesen considerado oportunas. Pero además obran en Autos dos documentos (8.2 y 8.3 de la demanda) en los que con respecto al tratamiento hospitalario se informa a la paciente de distintas eventualidades derivadas de su hospitalización e intervención.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso se refiere a la incongruencia entre los hechos probados y el fallo de la Sentencia. La sentencia incurre en incongruencia entre los hechos probados y el fallo, al parecer por no haberse solicitado una prueba diagnóstica urgente para determinar una infección y haber administrado el tratamiento antibiótico adecuado, por lo que vulneraría por tanto los artículos 24 de la C.E. y 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que consagran el principio de justicia rogada y prescriben la necesidad de que entre la parte dispositiva de una resolución judicial y las pretensiones deducidas en el pleito exista la máxima concordancia, lo que veda al Tribunal la alteración de la causa de pedir, vicio del que se dice adolece la resolución, conviene citar la doctrina jurisprudencial que concreta el concepto y alcance de la misma. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1998, sobre la incongruencia hay una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala Primera , que se recoge, entre otras muchas, en las SS de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo , 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998 en las que se declara que es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. También el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la incongruencia. Así, la sentencia 9/1998, de 13 de enero , con cita de otras anteriores, establece que: "Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes". En el mismo sentido cabe citar la STS de 20 de Marzo de 2.001 que dice: "la doctrina que esta Sala ha ido perfilando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, el cual conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 , 4-5-98 , 10-6-98 , 15-7-98 , 21-7-98 , 23-9-98 , 1-3-99 y 31-5-99 , entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos ( STC 222/94 y STS 17-2-92 )- y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10-93 , 23-12-93 , 25-1-94 y 4-5-98 , entre otras muchas)".

Sin embargo la alegación correspondiente se basa en que se podía haber solicitado una prueba diagnóstica urgente a fin de determinar si existía una infección por GRAM y haber administrado el tratamiento antibiótico urgente dada la situación de la paciente. Pero este extremo concreto se aborda en el fundamento jurídico de la resolución recurrida y no puede confundirse la falta de motivación e incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable de los intereses del recurrente ( STS Sala 1ª de 24 de marzo de 2009 ).

QUINTO.- Haciendo referencia los siguientes motivos del recurso a diferentes aspectos sobre la valoración de la prueba debemos dar un tratamiento conjunto a estas alegaciones partiendo eso sí, del examen de la reproducción audiovisual del acto del juicio.

Como premisa la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que pueda llegar a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes litigantes en un proceso, deben destacarse el de prueba legal o tasada, como son los documentos públicos, privados y el interrogatorio de las partes que imponen al Juzgador un determinado criterio de valoración, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate. Que la valoración de la prueba sea libre no significa que esta sea arbitraria, todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables, en el caso de que un hecho no haya resultado probado. Carga que solo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SSTS 31 de marzo y 14 de abril de 1998 ). De acuerdo con lo previsto en el art. 217 de la LEC una vez probadas por la demandante sus pretensiones corresponde al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos, es decir se mantiene la tesis tradicional de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de sus derechos y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo- y en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia, máxime cuando no incurre en arbitrariedad, incongruencia o argumentación ilógica o sin fundamento.

Pero en ninguno de dichos defectos incurre la resolución recurrida pues se ha acreditado que se hizo la preparación adecuada mediante un estudio de extensión, resonancia magnética pélvica (folio 398) y un TAC de tórax, abdomen y pelvis. También se ha acreditado la debida preparación intestinal y antibiótica acreditando este extremo la doctora Remedios especialista en cirugía de aparato digestivo. La opinión unánime de los peritos y testigos incluso propuestos por la parte actora, consideraron correcta la actuación del demandado en este extremo.

Por ultimo la causa de la muerte de la paciente, conforme al criterio unánime de los peritos se debió a un shock séptico de los denominados tóxicos sin que ello evidencie negligencia alguna ni por actuación propia ni por delegación del cirujano que intervino a la paciente.

SEXTO.- Con el pretexto de citar como infringidos preceptos de rango constitucional, lo que en realidad hace la recurrente es limitarse a discrepar la fundamentación de la resolución, careciendo el motivo de razonamiento alguno acerca de la supuesta indefensión formalmente denunciada, sin que la invocación directa de la Constitución altere en nada los razonamientos para la inadmisión de este motivo, razón por la cual la jurisprudencia ya ha declarado, en relación con el creciente habito de fundamentar los recursos en la infracción del art. 24 de la Constitución, sin más, que: "debe rechazarse la práctica, cada vez mas entendida, de traer a colación, a modo de motivo o cajón de sastre, la cita con carácter subsidiario o remanente del art. 24 de la Constitución, pues la importancia y trascendencia de esta norma invita a un rigor expositivo que debe vigilarse a efectos de la admisión preliminar para evitar consideraciones inútiles" ( STS de fecha 10 de mayo de 1993 , 18 de febrero de 1995 , 27 de marzo de 1995 , 18 de noviembre de 1995 y 5 de julio de 1996 ), desconociendo la recurrente que el Tribunal Constitucional tiene dicho, acerca del alcance del art. 24 CE , que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC de 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991 ); basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC de 5 de abril de 1990 y STS de 30 de marzo de 1996 ), como ocurre en este caso; que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, y que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente ( SSTS de 16 de marzo de 1996 y 31 de julio de 1996 ); y que la indefensión con relevancia constitucional es, tan sólo, aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero , que cita las SSTC 290/1993 , 185/1994 , 1/1996 y 80/1997 ), ninguna de cuyas circunstancias concurren en la sentencia apelada que ha obtenido su convicción mediante la constatación del adecuado tratamiento de acuerdo con la lex artis concurrente en el presente caso.

SEPTIMO.- La imposición de las costas deviene necesaria por el criterio objetivo del vencimiento establecido en el art. 324 de la LEC .

Como tuvo ocasión de señalar la Audiencia Provincial de Córdoba Sección 2ª en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2003 : la actual redacción del art. 394 -siguiendo el criterio iniciado por el derogado art. 523 - ha supuesto el abandono del sistema subjetivo de la imposición de costas, en el que se concedía al órgano judicial potestad para imponer los gastos del juicio cuando apreciare aquella mala fe o temeridad litigiosa en la actuación procesal de alguna parte, en base del art. 1902 C.c ., para introducir el sistema objetivo, conforme al cual las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones son desestimadas, sin dejar margen a valoraciones judiciales sobre una conducta procesal, aunque con la posibilidad de atenuación si el caso presentare serias dudas, constitucionalidad del sistema objetivo proclamada por la S.T.C. de 29 de octubre de 1986 que entiende lo más coherente que las costas las tenga que pagar el litigante vencido, con fundamento en la consideración de que la posición patrimonial del litigante que ganó el pleito no tiene que soportar los gastos inherentes al mismo.

La vigente LEC ha limitado la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido, ya que el art. 523 párrafo 1º in fine de la anterior Ley Procesal Civil permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales que el precepto no concretaba y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el art. 394.1 inciso final L.E.Civil de 2000 limita las circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido a la apreciación de que el caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presenta serias dudas de hecho o de derecho, que caso de concurrir habrán de ser razonadas.

Además la regla de no imposición de costas al amparo del art. 394.1 párrafo 1º in fine L.E.Civil ha de ser interpretada con carácter restrictivo, en la medida en que supone una excepción al principio general del vencimiento objetivo que recoge el inciso inicial de este mismo precepto.

Como señaló la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 13 en Sentencia de 17 de mayo de 2005 : "debe concurrir dudas de entidad suficiente que justifiquen la excepción a la regla general, no bastando para ello la "razonabilidad" de la demanda o de la oposición que han sido desestimadas por la sentencia.".

Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas al apelante (art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación presentado por la representación procesal de D. Maximiliano y D. Vicente frente a la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid de fecha 2 de abril de 2009 en los Autos de Juicio Ordinario nº 680/08 seguidos en dicho Juzgado y del que dimana el presente rollo de apelación, resolución que confirmamos imponiendo las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.