Sentencia Civil Nº 223/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1104/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00223/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1121/10

Autos nº: 973/09

Procedencia Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid

Apelante: Dª. Teresa

Procurador: D. CARLOS PLASENCIA BALTES

Apelado: D. Horacio

Procurador: Dª. PILAR MOYANO NUÑEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 223

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTITRES DE FEBRERO DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 973/09, procedentes del

Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid.

De una, como apelante Dª. Teresa , representada por el Procurador D. CARLOS PLASENCIA BALTES

Y de otra, como apelado D. Horacio , representado por la Procuradora Dª. PLAR MOYANO NUÑEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 14 de junio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda formulada por la representación procesal acreditada de D. Horacio , contra Dª. Teresa y con desestimación de la reconvención formulada por Dª. Teresa , debo declarar y declaro la DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio de los expresados, con todos los efectos legales inherentes y, en especial, las siguientes:

1º.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de Dª. Teresa .

2º.- Se procederá a la liquidación de los bienes, en ejecución de sentencia.

3º.- No se hace pronunciamiento expreso sobre costas.

- Una vez que la presente resolución adquiera firmeza, ofíciese al Encargado del Registro Civil de donde conste inscrito el matrimonio, para su inscripción al margen."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Teresa , mediante escrito de fecha 22 de julio de 2010, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Horacio , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 13 de septiembre de 2010 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 14 de junio de 2.010 recaída en proceso de divorcio, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dª Teresa , allí demandada que reconvino, con la pretensión de que le sea reconocida a su favor en importe de 1.000 € al mes, pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil , denegada en la resolución disentida.

SEGUNDO.- El recurso no puede obtener favorable acogida en cuanto olvida la parte apelante, tanto el momento en que se valora el efectivo desequilibrio, como la finalidad del mecanismo compensatorio, que no viene concebido como una institución igualatoria de economías dispares, ni es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un derecho absoluto o ilimitado, como luego se dirá.

En el supuesto que enjuiciamos, han transcurrido nada menos que 7 años desde la fecha de la separación de hecho, durante los cuales la esposa ha subsistido sin pensión compensatoria, lo que evidencia la total ausencia de desequilibrio, como razona con acierto el Juez "a quo".

La propia Dª Teresa al momento de tal separación, que se produjo entre 2.002 y 2.003, reconoció que la ruptura no suponía para ella desequilibrio alguno, puesto que en el concepto que nos ocupa nada reclamó a su marido, no esperando sino hasta febrero del año 2.010, y, por cierto en vía reconvencional, aprovechando la demanda de aquel, para ejercer acción, comportamiento omisivo duradero que constituye verdadero acto propio encaminado a crear estado, de donde ella misma reconoció ausencia de diferencia alguna, renunciando a percepción de pensión compensatoria.

No es dable explicar la ausencia de reclamación de pensión compensatoria en momento anterior al antes dicho, en supuesto miedo a Dº Horacio , cuando resulta de autos que Dª Teresa no tuvo temor alguno en entablar contra el acciones, incluso en el marco del derecho penal.

Dicho ello, se hace preciso puntualizar que el art. 100 Código Civil establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge; es decir su modificación cuantitativa está legalmente condicionada, ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio "sólo" y el adjetivo "sustanciales" empleados en el texto legal.

Es cierto que el citado artículo prevé la posibilidad de variar el "quantum" inicialmente establecido en los términos señalados, lo que podría hacer pensar en la posibilidad tanto de un incremento como de una aminoración de la pensión; sin embargo es difícilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, aquí no concurre ninguno, la primera de las alternativas, ya que como se ha dicho el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse es el existe al tiempo del cese de la convivencia. En la mayoría de los supuestos el hipotético incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá además, en la mayor parte de los casos, a su propio esfuerzo individual, ya sin la cooperación del otro cónyuge ajeno a la bonanza económica sobrevenida y que podría situarle además en determinados casos en un nivel superior al disfrutado en el matrimonio, lo que, en definitiva rompería una de las bases en que se asienta la figura examinada, a tenor del inciso inicial del art. 97 del Código Civil . Por ello la mayor parte de la doctrina sostiene que, como norma general, la modificación cuantitativa sólo puede ser a la baja y ello bien por el empeoramiento de la fortuna del deudor o por mejora de la del acreedor, siempre que tales alternativas no supongan un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho en los términos que contempla el inciso inicial del art. 101 Código Civil .

Abundando en lo expuesto y como señala algún autor, cuando las alteraciones se producen con independencia de la situación existente ya en el matrimonio cuya disolución causa el desequilibrio (adquisición de una herencia, premio de lotería etc.) no existe derecho a pedir la modificación de la pensión; por estas mismas razones, no es posible pedir pensión cuando con posterioridad, y no existiendo desequilibrio económico en el momento del divorcio o la separación, el deudor aumenta posteriormente su fortuna: la pensión tiene un carácter indemnizatorio fijado en un momento concreto, por ello no nace un derecho posterior si el supuesto no se produjo en el momento previsto por la Ley.

Así, y como regla general, se debe afirmar que el momento que determina si existe o no desequilibrio económico y por lo tanto pensión, es el de separación o el divorcio, y las circunstancias posteriores no darán lugar a aumento, disminución, o surgimiento de la pensión, ya que el art. 100 Código Civil utiliza criterios objetivos y no se basa en las necesidades personales de los interesados.

La ex esposa por su parte, es capaz de atender a su sustento con autonomía y dignidad, pues así ha venido haciéndolo en un espacio de nada menos que 7 u 8 años a esta fecha, sin nada necesitar de la contraparte.

Tampoco su dedicación pasada a la familia fue especialmente intensa, pese a haber 4 hijos del matrimonio, toda vez que se contaba con la ayuda de empleados de hogar, además de haber realizado también Dª Teresa actividad laboral constante el matrimonio. La necesidad de dedicación actual no existe, dada la mayoría de edad e independencia de los hijos comunes, por más que una de ellas tenga reconocida incapacidad permanente absoluta, esta ni viene judicialmente incapacitada ni se acredita sea persona dependiente, disponiendo además de recursos económicos procedentes de su pensión de invalidez.

Consta que la recurrente en el momento actual se encuentra trabajando, disponiendo de salario. Sus nóminas al tiempo de la demanda ascendían a unos 1.074,45 € al mes, netos y sin prorrata de pagas extraordinarias; en el año 2.010, se han contraído a 569,12 € al mes; se nos dice que ello por reducción de la jornada, sin que se explique tampoco razón para tal reducción. En otro orden de cosas, la actividad laboral se presta para la AUTOESCUELA ARENAL, S.A., negocio titularidad de la familia de la recurrente, y en el que ella misma participa.

No viene tampoco la ex esposa por completo desamparada, toda vez que es propietaria de patrimonio no despreciable, concretamente de una parcela en Boadilla, del 50 % de la vivienda familiar, así como 1/5 parte de inmueble en la calle Arenal de Madrid, dotado de buhardilla, trastero y carbonera, y según ella misma indica en su escrito de recurso, ha adquirido recientemente una vivienda en localidad de Toledo, con destino a dar cobertura a la necesidad propia de ella, una vez se divida el domicilio familiar en el que ahora se aloja, división que le reportara un incremento de su patrimonio en el 50 % del valor de aquel, con el que sin duda completara su economía.

A mayor abundamiento, este matrimonio se ha venido rigiendo por el sistema de separación absoluta de bienes desde el otorgamiento de la escritura de capitulaciones matrimoniales de 10 de febrero de 1.981, de donde cada consorte ha dispuesto y gestionado su propio patrimonio como ha tenido por conveniente, sin hacer en nada partícipe al otro.

Resulta por lo demás que Dª Teresa dispone de titulación y cualificación semejante a la de la contraparte, y en modo alguno se infiere que en los periodos en que constante el matrimonio se abstuvo de trabajar, fuera ello debido a imposición del marido, toda vez que este, bien al contrario, promovió su acceso al empleo.

No presenta problema alguno de salud, ni le viene reconocida a la recurrente discapacidad ni minusvalía, ni padece enfermedad invalidante, otra cosa al menos no aflora al proceso.

Por todo ello, no es factible reconocer pensión compensatoria a su favor, al no detectarse desequilibrio derivado del divorcio. Cualquier diferencia económica que pueda apreciarse ahora entre los ex consortes, es ajena por completo al matrimonio, a la ruptura o al ex esposo, no dando lugar a pensión compensatoria a cargo de este, en previsiones del artículo 97 del Código Civil , lo que conduce a la anunciada desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia de instancia, que es conforme al ordenamiento jurídico y a los criterios legales y jurisprudenciales en los que aquí nos basamos, sin que proceda en trance de divorcio, una vez reconocida la inexistencia de desequilibrio en el momento de la separación de hecho, fijar pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo al marido, pues ello no obedecería a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto el destino o finalidad de este beneficio, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, como antes se dijo, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno (artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Teresa , representada por el Procurador D. CARLOS PLASENCIA BALTES, contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid , en autos de Divorcio número 973/09; seguidos con D. Horacio , representado por la Procuradora Dª. PILAR MOYANO NUÑEZ, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Deberá darse al depósito constituido al tiempo de la preparación del recurso legal destino.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.