Sentencia Civil Nº 223/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1120/2009 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º TRES DE VÉLEZ-MALAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 668/08

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 1.120/09

SENTENCIA N.º 223/11

Iltmos. Sres.

Presidente D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a veintiséis de abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas N.º 668/08 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º TRES de Vélez-Málaga, sobre Modificación de Medidas Matrimoniales , seguidos a instancias de Dña. Amparo representada en la instancia por el Procurador D. Agustín Moreno Kustner y defendida por la Letrada Dña. Enriqueta Campaña Ceballos, contra D. Damaso representado en el recurso por el Procurador D. Luis Benavides Sánchez de Molina y defendido por el Letrado D. José A. Jaime Heredia, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez-Málaga dictó Sentencia de fecha 13 de febrero de 2009 , en el juicio de Modificación de Medidas N.º 668/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " FALLO.- Que ESTIMANDO en lo sustancial la demanda interpuesta por el Procurador D. Agustín Moreno Küstner, en nombre y representación de Dña. Amparo , en los presentes autos seguidos en este Juzgado contra D. Damaso , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, se establecen las siguientes medidas:

PRIMERO.- corresponde a ambos progenitores la patria potestad de sus hijos menores Antonio y Javier, y se atribuye su guardia y custodia a la madre, con el adecuado seguimiento por parte de profesionales.

SEGUNDO.-En cuanto al régimen de visitas y comunicación que corresponde al padre, se suspende provisionalmente hasta tanto el profesional designado para llevar a cabo el seguimiento informe favorablemente sobre la procedencia de reanudar la relación de los menores con su padre.

Tanto los progenitores como los menores deberán someterse a una terapia llevada a cabo por el profesional de la psicología que ambas partes designen de común acuerdo o a falta de acuerdo, designe el Juzgador, en ejecución de sentencia. El coste de esta intervención será sufragado por el padre.

A fin de evitar dilaciones y atendiendo al beneficio de los menores, el especialista designado tendrá facultades para decidir la reanudación de las relaciones de los menores con el padre y la ampliación progresiva de las visitas hasta llegar a una normalización del régimen, sin restricción de ningún tipo, si la evolución es positiva. El profesional deberá informar al Juzgado cuando estime procedente reanudar las relaciones de los menores con el padre y posteriormente, cada tres meses, deberá informar sobre la evolución del tratamiento y las ampliaciones progresivas de las visitas, en su caso.

TERCERO.-Se atribuye a los menores y a la madre el uso de la vivienda familiar, sita en calle DIRECCION000 NUM000 de Chilches Costa.

CUARTO.- Se fija la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA (480) euros que deberá abonar el padre para ALIMENTOS de sus hijos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos menores deberán continuar abonándose por mitad en la forma prevista en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. Igualmente se mantendrá la medida de contribuir ambas partes por mitad al pago de la cuota hipotecaria.

Todo ello sin expresa condena en las costas procesales."

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado , el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al haberse practicado prueba y estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló para su celebración el día 12 de abril de 2011; celebrada la misma con el resultado que consta , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia, previa deliberación de la Sala.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- Por sentencia de fecha 27 de febrero de 2006 , dictada en los autos de Divorcio N.º 685/04 , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia N.º Tres de Vélez-Málaga, además de declararse legalmente disuelto por Divorcio el matrimonio que en su día contrajeran Dña. Amparo y D. Damaso , se acordó atribuir, a la madre, la guarda y custodia de los dos hijos nacidos de la unión nupcial, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores, fijándose, a favor del padre el correspondiente régimen de visitas, y a su cargo, y a favor de los menores, una pensión alimenticia en cuantía de 225 euros mensuales en favor de cada menor, e, igualmente la obligación de satisfacer por mitad los gastos extraordinarios y, por último se atribuía a la madre e hijos el uso y disfrute del domicilio familiar, fijándose la obligación de ambos cónyuges de satisfacer, por mitad, el préstamo hipotecario que pesa sobre dicha vivienda, y la obligación del esposo de abonar el préstamo de carácter personal, todo ello sin imposición de costas. Frente a esta Sentencia, por la representación procesal de D. Damaso , se formuló recurso de Apelación, que fue resuelto en virtud de Sentencia, dictada por esta misma Sala en 5 de octubre de 2007, recaída en Rollo de Apelación N.º 962/06 , en virtud de la cual, el recurso de Apelación fue estimado en parte, fallándose la revocación en parte de la Sentencia de instancia, acordándose que la guarda y custodia del hijo mayor Damaso , fuera asumida por el padre, manteniendo la del menor Javier, en manos de la madre, manteniéndose a favor de cada uno de ellos, en definitiva, el régimen de visitas fijado a la Sentencia, si bien, con la obligación de que se cumpla de modo que los hermanos permanezcan juntos los fines de semana y períodos vacacionales, asumiendo cada progenitor, los alimentos del hijo cuya guarda ostenta , y disponiéndose el disfrute del domicilio familiar por ambos, por períodos anuales, confirmándose en lo demás la Sentencia, todo ello sin imposición de costas. En virtud de demanda formulada en 9 de septiembre de 2008 , Dña. Amparo , pretende la modificación de aquellas medidas, por concurrir una alteración sustancial de circunstancias, derivadas del incorrecto ejercicio por parte del padre de las facultades de guarda en relación con su hijo Antonio, y los perjuicios que se derivaron para el hijo menor de los contactos con el padre, suplicando, que se le atribuyese la guarda y custodia de Antonio, manteniéndose en su favor la de Javier; que se suspendiera de forma provisional el régimen de visitas de ambos menores para con su padre y que se hiciera un seguimiento psicológico, así como se fijen la obligación alimenticia del padre a favor de sus hijos en la suma de 500 euros mensuales; se atribuya a made e hijo el uso y disfrute de la que fue la vivienda familiar, y se mantuviera la obligación de ambos de satisfacer por mitad, el pago de la hipoteca que pesa sobre el domicilio familiar; suplicándose, para el caso de que se mantuviera la guarda y custodia de ambos menores en la forma decidida , que se declare la obligación de ambos progenitores de someterse a mediación familiar, con supervisión de equipos de psicólogos y emisión de informes. El demandado, por su parte, se opuso a las pretensiones modificativas articuladas en la demanda, negando la existencia de alteración substancial alguna, no obstante lo cual, formuló reconvención, solicitando le fuese atribuida la guarda y custodia de su hijo menor Javier, manteniéndose la de Antonio; la fijación de un régimen de visitas de ambos menores para con su madre, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar y la fijación de una pensión alimenticia a cargo de la madre en cuantía de 218 euros al mes. El Ministerio Fiscal, por su parte, solicitó que la guarda y custodia de los dos hijos fuese atribuida a la madre, y que se acordase la intervención de psicólogos, suspendiéndose el régimen de visitas padre e hijos, hasta que los profesionales que hagan la intervención consideren procedente la reanudación de las relaciones con el padre debiéndose atribuir a madre e hijos el uso del domicilio familiar, y establecerse a cargo del padre y en favor de los menores una pensión de alimentos en cuantía de 500 euros al mes. Con estos planteamientos de las partes, una vez tramitando el procedimiento, por la juzgadora a quo, en fecha 13 de febrero de 2009, se dictó Sentencia, cuyo Fallo, en definitiva, viene a estimar la demanda, y a desestimar la reconvención, y, en su virtud, se acuerda atribuir la guarda y custodia de ambos menores a la madre, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores, suspendiéndose provisionalmente las visitas padre e hijos, hasta tanto el profesional designado para llevar a cabo el seguimiento, informe favorablemente sobre la procedencia de reanudar la relación de los menores para con su padre, debiendo, tanto los padres, como los menores, someterse a terapia, que será llevada a cabo por el psicólogo que ambas partes designen de común acuerdo, o a falta de acuerdo, por el designe el juzgado en ejecución de sentencia, cuyo coste será sufragado por el padre, concediéndose al especialista designado facultades para decidir la reanudación de las relaciones de los menores con el padre y la ampliación progresiva de las visitas hasta llegar a una normalización del régimen sin restricción de ningún tipo, si la evolución es positiva. El profesional deberá informar al juzgado cuando estime procedente reanudar las relaciones de los menores con el padre y, posteriormente, cada tres meses, deberá informar sobre la evolución del tratamiento y las ampliaciones progresivas de las visitas, en su caso y por último , se acuerda atribuir a los menores y a la madre el uso de la vivienda familiar y se fija en 480 euros mensuales la cantidad que deberá abonar el padre en concepto de alimentos para sus hijos, fijándose la forma de pago y bases de actualización, manteniéndose la obligación de ambos litigantes de abonar por mitad, los gastos de índole extraordinaria, y los pagos de amortización de la hipoteca que pesa sobre el domicilio familiar, todo ello, sin expresa imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en Apelación el demandado-reconviniente a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- Recurre el Apelante, en primer lugar, la Sentencia de instancia, en cuanto que dicha resolución estima la pretensión modificativa articulada por la Sra. Amparo en relación a que le fuese atribuida la guarda y custodia del mayor de sus hijos Antonio, y desestima la pretensión modificativa articulada en la demanda reconvencional, relativa a que le fuese atribuida al hoy recurrente la guarda y custodia del menor de sus hijos Javier, y en definitiva, en cuanto a que dicha resolución, acuerda que ambos menores queden bajo la guarda y custodia de la madre. Pues bien, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de cita excusada por ser sobradamente conocida, para que una medida, definitivamente adoptada en un proceso matrimonial pueda ser modificada, conforme a los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 91 del Código Civil, es preciso que concurra una alteración sustancial de circunstancias, en relación con la que se tuvieron en cuenta al tiempo de su adopción, debiéndose tratar de una alteración relevante, y por tanto de notoria entidad, siendo de considerar , además, que a la hora de resolver sobre cualquier medida que afecte a menores, ha de atenderse, exclusivamente, a la adecuada tutela del interés del menor, que está por encima de los deseos, necesidades o caprichos de los progenitores, y que, a la hora de resolver sobre tan espinosa y siempre trascendental medida, en cuanto que afecta a menores, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar la Sala del criterio mantenido por la juzgadora a quo, mientras no se haya obtenido razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o que hagan aconsejable en beneficio del menor, cambiar el sentido de la resolución adoptada, tras haber gozado el juzgador a quo del privilegio de la inmediación, debiendo tener la Sala, como elemento relevante de su decisión, no solo el informe pericial judicial acordado en la alzada, sino la propia voluntad de los hijos, siempre que sus deseos coincidan verdaderamente con su interés preferente, y con lo que su adecuada tutela exija, en la medida en que aquello que el niño quiere, no es necesariamente aquello que le conviene, ni tiene por qué coincidir su opinión con lo adecuado a su interés. Aplicando estas consideraciones al caso que se somete a la Sala, resulta de absoluta procedencia confirmar la Sentencia en cuanto a los particulares examinados, ya que lo que el interés preferente de ambos menores exige, es que la madre siga ostentando la guarda del menor de los hijos, y asuma la del mayor, como acertadamente ha resuelto la juzgadora a quo, aún cuando dicha decisión no coincida con la voluntad expresada de Antonio. La propia Sentencia dictada por esta misma Sala, en grado de Apelación, cuya modificación se pretende, como bien afirma la juzgadora a quo, ya preveía esta solución, si la actuación del padre no era de colaboración para cambiar la actitud del hijo hacia la madre. El informe pericial practicado en esta alzada, acredita cumplidamente, cual ha sido la actitud mantenida por el padre, no solo en las relaciones del hijo cuya guarda asumió, Antonio, para con su madre, sino, también, la influencia negativa que en relación a ello, ejercía sobre el hijo menor Javier, durante las visitas. El informe evidencia cual ha sido la actitud del padre, en relación a la intervención terapéutica familiar que, desde que se dictara la Sentencia apelada, se está llevando a cabo sobre el grupo familiar, que, al considerar que no hay problema alguno, y que no necesita ayuda, no se está implicando de forma satisfactoria, en tanto que la madre, vencidos los miedos iniciales, sí lo está de forma adecuada, no evidenciando la misma un interés secundario, que pretenda enfrentar a los menores con su padre, ni pretende deteriorar su imagen. El informe revela también, que desde que se han suspendido las relaciones de los menores con su padre, las relaciones de ambos niños con su madre, fundamentalmente Antonio , han mejorado notablemente, llegando Antonio a recuperar lazos de afectividad con la misma, y manteniendo también una relación absolutamente normalizada con la misma, prueba evidente y contundente de que el hoy recurrente no ha venido ejerciendo sus facultades de guarda de forma responsable, ni siquiera ha buscado la salvaguarda de la necesaria y deseable estabilidad emocional de sus hijos, que, necesariamente pasa, por los adecuados vínculos de afectividad de los niños para con la madre. El período en que el padre ha ejercido la guarda de Antonio, si bien no lo ha desatendido desde un punto de vista material, no obstante, sí lo ha hecho desde un punto de vista moral, en la medida en que no ha adoptado ninguno de los cambios de actitud que se le aconsejaron en el informe pericial que se emitió en los autos de divorcio, limitándose el mismo a negar la existencia de problema alguno y por tanto negar en él cualquier tipo de necesidad de ayuda, ni en él, ni en los hijos, con lo que la obligación moral que le incumbía sobre sus hijos, a fin de lograr el desarrollo emocional de los mismos de un amanera estable, transmitiendo a los niños una imagen positiva de la madre, para así permitir los deseables vínculos afectivos madre e hijos, ha sido ignorada por el mismo, causando así un perjuicio emocional trascendente, no solo a su hijo Antonio, sino también a Javier, que con notable esfuerzo, tanto de los menores, como de la madre, y de los profesionales que están interviniendo, y con poca colaboración por parte del padre, está intentando sea superado por los menores, habiendo llegado Javier a normalizar las relaciones con su madre y Antonio a establecer vínculos afectivos con la misma, como se evidencia en las propias exploraciones de los menores en la alzada, y si bien es verdad que Antonio expresa su deseo de vivir con su padre, lo hace ya sobre la base de tener como referencia también a la madre, no coincidiendo su deseo con lo que la adecuada tutela de su interés exige, que no es sino la custodia por parte de la madre, que es la medida que va a asegurar una base educativa y emocional adecuada para ambos menores, en la medida en que ello va a propiciar que los niños vayan creciendo con el mantenimiento de unas relaciones paternas y maternas saludables, que no se conseguirán de mantenerse ambos menores bajo la custodia paterna. Frente a todo lo expuesto no cabe oponer otras conclusiones periciales alcanzadas por la perito de parte, pues, conviene recordar la reiterada jurisprudencia que sujeta la valoración en las pruebas periciales a las reglas de la sana crítica, que, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1999 , han de ser entendidas "como las más elementales directrices de la lógica humana", y en este sentido esta Sala acoge, plenamente la pericial judicial, no siendo las alegaciones del recurrente, más que una visión absolutamente subjetiva y alejada de la realidad acreditada de ambos menores, que en modo alguno, desvirtúan las consideraciones expuestas en la Sentencia apelada que ha de ser mantenida en cuanto al particular examinado, y, en cuanto a la medida relativa a las visitas padre e hijos que no ha sido recurrida expresamente por el Apelante.

TERCERO.- la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la madre guardadora e hijos menores que quedan bajo su guarda, no es sino un fiel reflejo de la previsión legal contenida en el artículo 96 del Código Civil, por lo que la alegación Segunda del recurso de Apelación ha de ser rechazada de plano y por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, 480 euros mensuales , fijada en favor de ambos menores, que es cuestionada por el recurrente en el ordinal tercero del recurso de apelación por considerarla excesiva en relación con sus ingresos, olvida el recurrente que, conforme a lo que se acreditó en el procedimiento de Divorcio, del que esta litis trae causa, sus ingresos, procedentes de la pensión de jubilación, que rondan los 1500 euros al mes, le permiten atender, sin por ello peligrar la atención de sus propias necesidades, la cuantía alimenticia fijada a favor de sus hijos, 240 euros mensuales a favor de cada uno, que por otro lado, no resulta excesiva, más cuando los ingresos que obtiene la madre como fruto de su trabajo, son notoriamente inferiores, sin poderse olvidar que como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" . En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ) se ha de estar a los ingresos acreditados del obligado, y consecuentemente a la cuantía alimenticia fijada, que no es desproporcionada y se ha establecido en atención a las circunstancias concurrentes.

CUARTO.- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambas de la LEC, desestimado el recurso de Apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas al recurrente.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso .

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de D. Damaso , frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia N.º Tres de Vélez Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 668/08 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos, íntegramente dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.