Sentencia Civil Nº 223/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 81/2011 de 19 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00223/2011

SENTENCIA NÚMERO 223-2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a diecinueve de abril de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 465/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 81/2011, en los que aparece como parte apelante , D. Virgilio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA BELEN BERRIO SALVADOR, asistido por el Letrado D. PILAR ESPAÑOL BARDAJI, y como parte apelada , Dª Soledad , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ, asistido por el Letrado D. JOAQUIN GUERRERO PEYRONA; en cuyos autos en fecha 25 de octubre de 2010 recayó sentencia que estimaba la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo la petición de divorcio formulada por D. Virgilio contra Dª Soledad . Por tanto, declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos:

1.- Atribuyo a Dña. Soledad la guarda y custodia del hijo común, Álvaro José, con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario.

2.-En cuanto a régimen de visitas, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores.

En defecto de acuerdo, D. Virgilio podrá relacionarse con el hijo los domingos de fines de semana alternos, de 12 a 20,15 horas.

Las entregas se realizarán en los locales del Punto de Encuentro Familiar, CALLE000 número NUM000 , NUM001 planta (teléfono NUM002 ). Alzo la supervisión sobre las mismas.

Ofíciese al PEFZ, acompañando copia de lo esencial de esta resolución. El Punto de Encuentro deberá informar sucintamente tras cada visita.

En ejecución podrá revisarse lo acordado, a la vista de la evolución que se vaya produciendo.

3.- Ambos progenitores y el menor deberán ponerse en contacto con el Servicio de Orientación Familiar de la DGA.

Deberán hacerlo antes de los diez días naturales siguientes a la notificación de esta resolución.

4.- En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo, D. Virgilio deberá abonar mensualmente la cantidad de 450 euros. Se hará efectivo este importe en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que designe al efecto Dña. Soledad .

Desde enero de 2012 la pensión será de 500 euros. A partir de 2013, se actualizará automática con efectos del mes de enero de cada año, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.

Este nuevo importe será exigible desde la próxima mensualidad de noviembre.

5.- La contribución a gastos extraordinarios será por mitad. Se entenderán por tales, los médicos necesarios no comprendidos en la Seguridad Social y, en general, los gastos no habituales e imprevisibles respecto de los que exista acuerdo. A falta de conformidad, deberá recabarse el previo consentimiento para efectuarlos. En último término, autorización judicial, a excepción de los urgentes e inaplazables.

Los progenitores compartirán por mitad los gastos expresamente reconocidos en escritura de capítulos de 8 de octubre de 2009.

6.-Dª Soledad tendrá derecho a percibir como pensión compensatoria el 10% de las retribuciones netas derivadas del desempleo) que tenga D. Virgilio .

A fin de concretar el importe a satisfacer, D. Virgilio estará obligado a efectuar dos liquidaciones cada año (la primera antes del 15 de julio y la segunda antes del 15 de enero); deberá acreditar los ingresos percibidos en cada semestre.

7.- No hago especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a la parte demandada que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelada se acordó por Auto de esta Sala de fecha 8 de marzo de 2011 su admisión, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de abril de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS..

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaida en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre divorcio (art. 770 LEC ) es objeto de recurso por la representación de la parte actora (Sr. Virgilio ) que en su escrito de apelación (Art. 458 LEC ) considera que debe estarse a lo pactado por los cónyuges en los capítulos de 8/10/2009 (folio 16) debiendose reducir la pensión alimenticia a favor del hijo a 300 €/mensuales así como el 50% de gastos extraordinarios y los del Club de Excursionistas Campamentos y estancias en el extranjero con un periodo máximo de un mes al año y con una cuantía anual 1700 € por progenitor estando el resto a cargo del que los promueva, y no fijar pensión compensatoria al no acreditarse perjuicio económico alguno, no habiendo variado su situación anterior a la convivencia y haber renunciado a la misma en el aludido pacto.

SEGUNDO.- En cuanto a la existencia del pacto existente entre las partes debe indicarse que el mismo no fue ratificado judicialmente en todo caso en el caso de la pensión alimenticia por ser derecho no dispositivo no vincula al Juzgador, lo cierto es que conforme al art.8 de la Ley 2/2010 de igualdad la contribución de los gastos de asistencia ha de ser proporcional a los recursos de los progenitores y la cantidad inicialmente pactada no contemplaba la situación de alta laboral en el recurrente, que en todo caso el juzgador de instancia calculaba como muy probable como así ha ocurrido.

En esta instancia la prueba documental aportada (art. 460 nº 3 LEC ) acredita que ha sido contratado el apelante como Director general en una empresa vasca con unas percepciones que se fijan en la cláusula cuarta del contrato de fecha 4/11/2010 estas consisten en: "Como contraprestación por las funciones descritas percibirá la cantidad total bruta de65.000 euros anuales, además de las siguientes retribuiciones variables:

-2% del resultado de Prenatal y Naval Nervión después de impuestos pero sin tener en cuenta las amortizaciones de las compañías bajo su dirección.

-Hasta 25.000 euros cuyo pago va a estar sujeto al cumplimiento de una serie de objetivos cuantitativos que estarán ligados fundamentalmente a variables relacionadas con el número mínimo de nuevos clientes, el número mínimo de nuevos mercados y el porcentaje mínimo de subcontratación.

De la retribución total establecida en esta cláusula se deducirán las cargas fiscales y sociales, así como las demás exacciones legales que corresponda abonar al Alto Directivo según la normativa aplicable.

Beneficios Sociales:_ El Sr. Virgilio contará con los siguientes beneficios sociales:

-Móvil de empresa.

-Ayuda para comer de 216 euros/mes que se pagarían como dietas para que no tuviera impacto en la cotización a la Seguridad Social.

-El pago de la mudanza Zaragoza-Bilbao.

-Un mes a cargo de la empresa en el hotel La Naval en régimen de alojamiento y desayuno para que pueda encontrar apartamento". Estas prestaciones hacen que perfectamente pueda asumir la pensión alimenticia fijada por el juzgador de instancia.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria, asignación, en términos del art. 9 de la Ley 2/2010 debe indicarse que aun cuando la dicción literal de este artículo no parece muy correcta al introducir la frase "situación anterior a la convivencia" en vez de situación anterior en la convivencia", la diferencia con la pensión a que se refiere el art. 97 del C.Civil radica en que la alusión al matrimonio se sustituye por la convivencia, si atendemos al preámbulo de la Ley 2/2010 y la propia definición de la asignación que da el art. 9 se trata de compensar la situación de empeoramiento económico en uno de los convivientes en relación con la posición del otro como consecuencia de la ruptura, es decir que debe compararse la situación del conviviente durante la convivencia con la que surge después de la ruptura, la situación que disfrutaba antes de la convivencia podrá ser valorada atendiendo a los recursos económicos que pueda ostentar o sus propias perspectivas económicas (Art. 9, 2 a)y b) Ley 2/2010 ) por lo que no cabe la interpretación que da la parte recurrente en el sentido de que al mantener la misma situación patrimonial(inmuebles propiedad de sus padres) con la que se produce después de la ruptura no tiene derecho a la pensión indicada.

Ya se ha indicado que el pacto no supuso renuncia alguna a la pensión pues fue suscrito y no ratificado judicialmente, sin tener en cuenta la alta cualificación laboral del recurrente y especialmente al haberse alcanzado empleo. Como acertadamente sostiene la sentencia de instancia la ruptura supone un desequilibrio importante en la recurrida, dedicada durante 10 años de convivencia a fines estrictamente familiares, teniendo la familia un alto nivel de vida, dada la profesión de su esposo. La edad (44 años) y la escasa cualificación laboral no le permite a acceder fácilmente al mercado laboral parece por lo expuesto adecuada la fijación de la pensión compensatoria en la forma de fija la sentencia apelada.

QUINTO.- En cuanto a los gastos extraordinarios el recurrente introduce un matiz en cuanto a los gastos del Club de Excursionista, Campamento y Estancias en el Extranjero para conocimiento de idiomas con un máximo de 1 mes al año y en una cuantía anual máxima de 1700 € por progenitor siendo los demás gastos satisfechos por el progenitor que lo promueva, dicha cuestión fue fijada por la sentencia recurrida al aceptar lo pactado en la escritura de 8/10/2009 (folio 14) vía remisión en el apartado del fallo relativo a los gastos extraordinarios (folio 305) variando únicamente respecto de la petición del apelante, el tope limitativo de 2.000 € por progenitor, procede en conclusión confirmar la sentencia igualmente a ese apartado.

SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso dado la naturaleza del tema debatido (Art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Virgilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza, en autos nº 465/10, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal procedente.

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.