Sentencia Civil Nº 223/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 385/2011 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 385/2011 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1829/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 42 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 223

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1829/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 42 Barcelona, a instancia de EYDE IBERICA,S.A., contra LA PALLOZA GALLEGA, S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada e impugnación de la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de diciembre de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por EYDE IBERICA,S.A. contra LA PALLOZA GALLEGA, S.L. , declaro resuelto el contrato suscrito por las partes en fecha 6 d agosto de 2009 y condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de ONCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (11.692,80 euros) correspondiente a la factura de 28 de agosto de 2009 y la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS EUROS (8.400 euros) en concepto de indemnización por la clausula penal, más el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda en ambos casos.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, impugnando la sentencia la parte actora mediante sus escrito motivados, dándose recíproco traslado oponiéndose ambas partes a su contraria en tiempo y forma y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIEZ DE ABRIL DE DOS MIL DOCE .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare la resolución del contrato de prestación de servicios para la realización de trabajos (diseño plan viabilidad de la empresa demandada y otras actuaciones) de racionalización suscrito en 6.8.2009 entre las entidades EYDE IBERICA SA (actora) y LA PALLOZA GALLEGA SL (demandada), por incumplimiento de ésta, (2) se condene a dicha demandada a abonar a la actora (a) la suma de 11.692'80 €, correspondientes a la factura de 28.8.2009, con los intereses desde su emisión, (b) la suma de 25.200 €, en concepto de indemnización prevista en la cláusula 6ª del contrato y correspondiente a las horas contratadas pendientes de realizar, con los intereses desde la interpelación judicial. A dicha pretensión se opuso la demandada en base a que (1) el convenio fue redactado unilateralmente por la actora, sin posibilidades de negociación alguna, tratándose de un contrato de adhesión, (2) el consultor no se presentó el día 24 según lo pactado, sino el día 25 (lo que incardina en el incumplimiento de la actora), los trabajos durante los 5 días, no duraron más de 10 horas, y no es cierto que presentase informe ni factura alguna, (3) por el contrario, el consultor dejó de realizar los trabajos sin previo aviso; (4) el informe es excesivamente genérico, que no justifica el importe de la factura; (5) la cláusula 6ª (que considera "cláusula penal"), confusa, no resulta de aplicación (no respeta el equilibrio entre las partes, es abusiva, y posibilita el enriquecimiento injusto), y debe tenerse por no puesta; subsidiariamente, su moderación, o, en su caso, resultaría de aplicación la 7ª (aplazamiento del inicio de los trabajos a instancia de la demandada, resolución o rescisión, con la consecuencia del abono a la actora del 25% del total de las hora contratadas).

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, sin declaración sobre las costas causadas. Ante dicha resolución: a) se alza la demandada, reproduciendo en esta alzada los argumentos que expuso en la instancia: b) fue impugnada por la actora respecto de la aplicación de la facultad moderadora de la cláusula penal y la no imposición de costas de la demandada. Con ello, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución, del mismo material instructorio.

SEGUNDO .- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) En 6.5.2009, la actora, dedicada a la realización de estudios de diagnóstico sobre funcionamiento, evolución y desarrollo de otras empresas, recibió "autorización" de la demandada ("hostelería y catering") para que aquella realizase un análisis del proceso integral de gestión y organización de su empresa y, finalizado el estudio, le entregarían un informe evaluando su nivel de organización, repercusión en la contabilidad y posibilidades de mejora, prestando especial atención la determinados extremos que se concretan, así como el precio y las condiciones de su intervención posterior si fuere necesaria, por un precio de 2850 € más IVA (f. 8); dicho estudio fue realizado (f. 9 y ss), entregado a la demandada, percibiendo la actora su importe (f. 32), de cuyo informe merece destacar: a) las reuniones con gerente y hasta 8 responsables; b) que tras el estudio, se había puesto de manifiesto la necesidad de iniciar un "plan de viabilidad para los próximos 2009 (segundo semestre), 2010 y 2011; c) así como las "metodologías y trabajos recomendados", los "proyectos recomendados"; y "objetivos principales a alcanzar con los proyectos" d) todo ello con un presupuesto en base a 140 horas de consultoría.

2) En base a ello, el 6.82009, se suscribió entre ambas partes ( y en cada una de las hojas, hecho 2º de la contestación), el "convenio" para la realización de los trabajos (coincidentes con los referidos proyectos de intervención, descritos en el pfo. 3º del hecho 1º del escrito inicial), a iniciar el 24.8.2009 a las 10 horas, del que merecen destacar los siguientes extremos: a) el consultor se obliga a entregar a la demandada "al final de cada semana un informe escrito de los trabajos realizados durante la misma"; b) el precio de hora efectiva de trabajo se fija en 252 € más IVA; c) los importes devengados debían satisfacerse a la presentación de las facturas por las horas trabajadas, estableciéndose que "por incumplimiento, EYDE podrá considerar este convenio resuelto de pleno derecho, siendo exigible el importe del saldo de las horas trabajadas y facturadas, así como las contratadas pendientes de realizar", cláusula ésta, la 6ª, que se modifica el mismo día (f. 37 y 38, ambos firmados por las dos partes), en lo relativo a las condiciones de pago de la facturación, más beneficiosas para la demandada que las inicialmente previstas (a la presentación de la factura se abonaría un 20% mediante cheque bancario y, el resto , mediante cuatro efectos por el 20% con vencimientos a 30, 60, 90 y 120 días).

3) El consultor de la actora, D. Pedro Jesús , desplazándose de Barcelona a Lugo, se presentó el día 24 de agosto para iniciar los trabajos (sobre cuyo hecho se volverá), permaneciendo hasta el 28 de agosto, durante cuyo período elaboró los trabajos correspondientes, conforme al programa previsto (f. 39 y ss, firmado por el LR de la demandada), elaborando el correspondiente informe sobre los trabajos realizados(f. 42 y ss).

4) Al finalizar dicho período y presentar el referido informe fechado en 28.8.2009, con la factura por las horas empleadas (40, a razón de 8 diarias y 252 € - casa una - más IVA) y por importe de 11.692'80 €, el LR de la demandada se negó tanto a firmar el informe como al pago de la factura y a la firma de los efectos (f. 44 y ss).

5) En 4.9.2009 la actora requirió a la demandada, vía burofax, a la entrega de los "documentos de pago" y la confirmación de la fecha prevista en el referido programa para continuar los trabajos, o, en otro caso, considerar su proceder como una resolución unilateral y tomar las medidas oportunas (f. 45).

6) La demandada se opuso (f. 50) negando cualquier incumplimiento contractual y denunciando, a su vez, incumplimiento de la actora, en el sentido de que "dejaron de prestar los servicios,,,y exigen....una cantidad desorbitada que no guarda relación con los trabajos desarrollados antes de su abandono", sin aludir a la alegada inasistencia el día 24 de agosto ni al número de horas facturadas por dicho período inicial; esta comunicación fue respondida por la letrada de la actora en octubre 2009, reiterando la disposición de la actora a continuar los trabajos, siempre que la demandada procediese al inmediato pago de la factura pendiente (f. 52), que no mereció contestación, formulándose la demanda rectora en 4.11.2009.

TERCERO .- La demandada incumplió el convenio, pues de tales hechos básicos se infiere: a) que el convenio responde, literalmente, a los estudios de diagnóstico previos aceptados y abonados (donde consta, entre otros extremos, el nº total de horas contratadas, y las condiciones esenciales); b) que se agregó un anexo, modificando las condiciones de pago, más beneficiosas para la demandada (sí existieron posibilidades de negociación de las cláusulas); c) que todas las hojas de convenio y su modificación fueron suscritas por la demandada; d) que se suscribió el programa de actuaciones durante la primera semana (donde consta como primer día el 24, constando como fecha del programa el 25, y admitiendo el LR de la demandada en el juicio que el programa se elaboró "entre el primer y segundo día de la visita"); e) que el el hecho 3º de la contestación a la demanda, se admite que "el consultor mantuvo direcciones puntuales con diferente personal administrativo, y también realizó esporádicas visitas a los centros de trabajo", permaneciendo - com se dirá - hasta el día 28, manteniendo entrevistas con empleados y responsables, interesando documentación contable e inventarios, desarrollando el proyecto, elaborando el programa de actuación como se ha dicho, suscrito por el LR de la demandada, sin que conste queja o reserva alguna (ni siquiera respecto del denunciado retraso en la asistencia del consultor, o respecto de las horas después facturadas) expuesta por la demandada durante dicho período sobre los trabajoso o la falta de asistencia del consultor; f) que el inicio de los trabajos por parte del Sr. Pedro Jesús fue el día 24 de agosto, fecha contractualmente prevista, y su desarrollo hasta el día 28 (f. 106 y ss), compartiéndose en un todo las consideraciones que para justificar su acreditación se efectúan en el párrafo 2º del fundamento recurrido, que se dan por reproducidas, y que solo pueden llevar a aquella conclusión, a pesar de las las manifestaciones de los dos empleados de la demandada; g) que el trabajo fue realizado, correspondiéndose con lo establecido en el programa (sin que se haya acreditado mínimamente lo contrario), y entregado al LR de la demandada el día 28, junto con la factura y unas letras, según reconoce en el juicio, negándose a su firma (contrariamente a lo que se manifiesta en la contestación de la demanda); h) el horario laboral de la empresa no puede servir de limitación a las horas facturadas, al tratarse de un trabajo especial realizado por un consultor "externo" desplazado de Barcelona a Lugo, y al contestarse al requerimiento de la actora, ninguna referencia se hace al exceso de horas facturadas (sino al abandono de la actora)

Y se trata de un incumplimiento "resolutorio", a los efectos del art. 1124 CC : grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato; inicialmente identificado como una "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido" (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941 , 12.4.1945 , 27.2.1989 ,...) hasta identificarlo, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto ( y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983 , 24.2.1990 , 18.3.1991 ,...), con "un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento", con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, en definitiva incumplimiento injustificado o por causa imputable al acreedor ( SSTS. 27.10.1981 , 7.3.1983 , 13.11.1985 , 1.12.1989 , 2.7.1992 , 10.6.1996 , 8.11.1997 , 4.12.1998 , 22.2.1999 , 7.5.2003 , 18.10.2004 , 3.3.2005 , 24.2.2006 , 20.9.2006 ), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida "fortuita", que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso "parcial" ( STS. 24.4.1951 ), o simplemente "defectuoso" pero relevante ( STS. 23.11.1964 ) e incluso "tardio" si el término era esencial, si se frustra la finalidad perseguida ( SSTS 30.3.1992 ).

Y ningún incumplimiento con tal carácter cabe atribuir a la actora, referido a la continuación de los trabajos, prevista para septiembre cuando, se produjo el impago incluso después del requerimiento y la demandada - requerida para ello - no interesó la continuación en ningún momento, debiendo forzosamente realizar los trabajos en la sede de la demandada, a lo que la actora había mostrado en el requerimiento su predisposición.

CUARTO .- La cláusula 6ª del convenio, sin duda es una cláusula penal, viene puesta como medio de garantizar (reforzar) el cumplimiento del contrato, a manera de sanción (o mejor, de facilitación del cumplimiento o sustitución de éste, máxime cuando la colaboración de la demandada es necesaria) pecuniaria (cubre pues, las expectativas de ganancia y la infraestructura puesta por la actora, que puede verse frustrada con el incumplimiento los daños producidos por el retraso, a manera de liquidación por anticipado del daño que pueda originarse, cuyo alcance depende de la voluntad de las partes, ex art. 1153 en relación con el art. 1594 CC ), al amparo del art. 1152 en relación con el 1255 CC (que, en realidad contiene normas de derecho dispositivo y criterios legales de interpretación de la voluntad de las partes), de forma que, por regla general, declarado el incumplimiento contractual imputable a una parte (exclusión pues, de caso fortuito, fuerza mayor o retraso justificado por variaciones de proyecto u obras no previstas), procede la aplicación de la cláusula; claro, "solo podrá hacerse efectiva la pena, cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código" (pfo. 2º del art. 1152 CC ), es decir desde que el deudor haya incumplido con efectos resolutorios. El CC, impone (imperativamente), además, un deber - de oficio - al Juzgador, quien "modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida" ( art. 1154 CC ), basado en la equidad ( art. 3.3 CC ) y en la evitación del enriquecimiento injusto, máxime cuando, por tratarse de una sanción penal, debe interpretarse con criterio restrictivo (así, las SSTS. 27.12.1992 , 8.2.1993 , 23.5.1997 ,...).

Con ello, para que proceda su exigibilidad : 1) Es necesario que subsistan los mismos supuestos en base a los cuales se pactó, sin variaciones trascendentes. 2) Que no se haya renunciado a ella, expresa o tácitamente. 3) Que se de el supuesto previsto (incumplimiento resolutorio). 4) Que debe existir un daño, probado en su existencia, aunque no en su cuantía, atendida aquella función liquidatoria (valoración anticipada de los perjuicios). 5) Que ese daño sea consecuencia del incumplimiento (conditio iuris de exigibilidad de la pena). Concurren tales presupuestos en el sentido indicado.

Ciertamente se considera excesiva y notoriamente desproporcionada en la cuantía reclamada, pues, en definitiva - y aunque no sea imputable a la actora - no se han realizado todos los servicios en utilidad de la demandada (y ya no se van a realizar), sino solo los correspondientes al primer período del programa (40 de 140 horas) y que sí se iniciaron con el estudio previo, aceptado y abonado, lo que hace procedente hacer uso de la facultad moderadora antedicha, como se hace en la resolución recurrida, que se comparte por esta Sala.

QUINTO .- Consecuentemente procede desestimar el recurso formulado por la entidad demandada, con expresa imposición de las costas a dicha apelante derivadas de su recurso, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ) y, asimismo, desestimar la impugnación formulada por la actora, sin declaración sobre las costas derivadas de la misma, al existir resoluciones contradictorias sobre la moderación de la cláusula penal.

Fallo

FALLAMOS QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por LA PALLOZA GALLEGA SL y la impugnación formulada por EYDE IBERICA SA frente a la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la primera de las costas de esta alzada derivadas de su recurso y sin declaración sobre las costas derivadas de la impugnación formulada por la segunda.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.