Sentencia Civil Nº 223/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 568/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00223/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 568/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. CESÁREO DURO VENTURA

En MADRID, a veintiséis de marzo de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 424/2009 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante ADARVE Y VALLEJO S.L. , representada por la Procuradora Dña. María Asunción Sánchez González, y de otra, como apelado MONEY EXCHANGE, S.A., representada por la Procuradora Dña. Isabel Sánchez Ridao, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Sánchez González, en nombre y representación de Adarve y Vallejo S.L., absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Money Exchange S.A., con imposición a la demandante del pago de las costas causadas."

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de ADARVE Y VALLEJO S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 22 de marzo de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA .

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del juicio ordinario tramitado con el número 424/09 en el Juzgado de Primera Instancia número 61 de Madrid, promovido por ADARVE Y VALLEJO S.L. (en adelante ADARVE) contra MONEY EXCHANGE S.A. (en adelante MONEY) en reclamación de 6.000 € en concepto de devolución de la fianza prestada en su día por la actora, según contrato de agencia concertado con la demandada.

La sentencia de fecha 8 febrero 2011 desestima la demanda por entender que concurre grave incumplimiento de las obligaciones asumidas por el agente, aquí la actora, en concreto respecto de la obligación de exclusividad durante la vigencia del contrato de fecha 25 noviembre de 2002, así como durante el plazo de un año a contar desde su expiración.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la parte actora alegando lo siguiente:

Indefensión por infracción del principio de contradicción, del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 24 de la Constitución Española (CE ), al haber alegado la demandada por primera vez en su escrito de contestación el supuesto incumplimiento contractual de la actora, que debió haber articulado mediante la correspondiente demanda reconvencional, permitiendo así a esta parte defenderse frente a tal imputación. La baja fue aceptada por la demandada que no hizo reclamación o imputación de incumplimiento contractual alguno por parte de ADARVE. El único condicionante alegado por MONEY para la devolución de la fianza en diciembre del 2007 es la identificación de unos supuestos clientes.

Que el contrato se resolvió por mutua voluntad de las partes, no pudiendo ahora la parte demandada alegar el incumplimiento del que nada había dicho con anterioridad, y que va contra la doctrina de los actos propios.

El incumplimiento imputado no puede derivarse del mero hecho de que su representante legal únicamente figure como agente de la entidad Ungiros Express S.A., al no acreditarse de contrario que ni éste ni la demandante hayan realizado actividad alguna para dicha entidad. Además, el referido pacto de exclusividad establecido en la cláusula octava del contrato de agencia resultaría nulo por abusivo y leonino, ante la falta de contraprestación de dicha limitación de la libre actividad de la actora y del personal que la integra.

Las partes añaden un anexo al contrato en el que se delimitan claramente los supuestos en que se devolverá la fianza; esto es una vez que se haya comprobado que no existen cantidades y reclamaciones de ningún cliente de los giros tomados por ADARVE, circunstancias que no concurren aquí por lo que la fianza debe devolverse.

Aún en el supuesto de que se mantuviera el Fallo de la sentencia, no resultaría procedente la condena en costas a la actora, ya que la sentencia desestima la demanda con fundamento en un supuesto incumplimiento contractual, alegado ex novo por la demandada en su escrito de contestación a la demanda por la vía de excepción, prueba que la demandante no ha podido defenderse.

Recurso al que se opone MONEY que solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Con fecha 25 noviembre 2002 suscriben las partes un contrato por el cual el agente (esto es ADARVE), desde su establecimiento sito en Avenida Comuneros 46 de Salamanca, recogerá de la clientela y tramitará, por cuenta y en nombre de MONEY las órdenes de transferencias recibidas con destino al exterior, en concepto de gastos de estancia en el extranjero y remesas de trabajadores domiciliados en España, así como pagar a sus destinatarios las recibidas del exterior que le sean remitidas por MONEY. A tal efecto, una vez recibida una orden de transferencia, el agente deberá proceder a su ingreso en la cuenta bancaria designada por MONEY antes de las 14 horas de cada día para aquellas órdenes recibidas a lo largo de dicha mañana, y antes de las 9 horas del día siguiente para las órdenes recibidas durante la tarde. En virtud de la estipulación quinta : en garantía de las obligaciones asumidas por el agente, este, con carácter previo al inicio de sus operaciones, facilitará a MONEY aval bancario por importe de 6010,12 € o hará entrega del mismo importe en concepto de depósito que será custodiado por MONEY en tanto dure su relación jurídica. Dicha garantía será devuelta por MONEY a la finalización del contrato y toda vez que se haya comprobado que no existe irregularidad alguna en las cuentas y órdenes tomadas por el agente y no podrá ser dispuesta por aquélla salvo en caso de grave incumplimiento de las obligaciones asumidas por el agente. La estipulación octava establece que el agente prestará sus servicios para MONEY en exclusividad, no pudiendo por tanto realizar similar actividad para terceras personas; exclusividad que se extenderá durante la vigencia del presente contrato así como, una vez terminado este, salvo que su resolución fuera motivada por incumplimiento grave imputable a MONEY, durante un plazo de un año a contar desde su expiración. El incumplimiento de la presente obligación dará derecho a MONEY a una indemnización por daños y perjuicios equivalente a dos veces el mayor importe mensual que por comisiones hubiera percibido de MONEY en el último año de actividad.

La duración pactada es de un año (estipulación 10ª), prorrogándose anualmente salvo denuncia expresa con tres meses de antelación a su vencimiento por alguna de las partes, aunque puede ser resuelto por MONEY en cualquier momento por medio de notificación comunicada de forma fehaciente al agente con un preaviso de un mes.

Como documento 2 de la demanda se acompaña escrito firmado por ambas partes de la misma fecha del contrato, según el cual MONEY recibe de ADARVE la cantidad de 6000 € en concepto de depósito garantía para la firma del contrato de agente...la citada cantidad será devuelta a la sociedad ADARVE a la cancelación del contrato de agente y una vez que se haya comprobado que no existen cantidades ni reclamaciones de ningún cliente de los giros tomados por la compañía ADARVE.

Como documentos 3 y 4 de la demandada, se aportan cartas remitidas por la administradora-gerente de la actora, doña Bibiana , a MONEY. La primera fechada el 15 noviembre 2007 donde solicita la baja en el contrato como agente, y la segunda de 17 diciembre 2007 en la que, entre otros extremos, solicita la devolución de la fianza por importe de 6000 €. A esta última contesta MONEY mediante fax de 28 diciembre 2007, en el que reproduce la estipulación quinta del contrato, y añade que "como ya se le ha indicado en varias ocasiones telefónicamente, quedamos pendientes de recibir copia de las identidades de los clientes, que a continuación se detallan.... En el momento que dicha documentación haya sido entregada, esta mercantil procederá a efectuar la devolución de la citada garantía recibida a la firma del contrato ".

Con el escrito de contestación a la demanda se acompaña correo remitido por una empleada de MONEY el 27 diciembre 2007 a otra empleada de la demandante con el siguiente texto "al agente sólo le faltan las identidades del listado que te envío, las facturas las tenemos todas".

En cuanto al primer motivo del recurso, cuestión más bien de carácter procesal, no comparte este tribunal la posición del apelante en cuanto a que la exceptio non adimpleti contractus o de incumplimiento total de la obligación, deba articularse a través de reconvención. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado- ( SAP Madrid de 16 julio 2008 , EDJ 2008/153354).

El resto de los motivos de apelación, se adelanta que van a prosperar. Efectivamente hay que partir de la resolución del contrato de mutuo acuerdo , pues si bien la pide la actora, MONEY la acepta. Así se constata a la vista de los documentos obrantes en autos, en concreto del correo electrónico de 27 diciembre y fax de 28 diciembre 2007 remitidos por la demandada, en los que se habla sólo de la falta de remitir copia de las identidades de los ocho clientes que menciona. Luego ninguna incidencia tiene aquí el que no se cumpla el preaviso pactado en la estipulación 10ª del contrato y tampoco puede vincularse la devolución de la fianza a otros incumplimientos, como el relativo a la falta de exclusividad, que se concretaría en la aparición de doña Bibiana como apoderada de Unigiros Express S.A., entidad gestora de transferencias con el exterior, ya en fecha 17 julio 2007, según documento nº 2 de la contestación a la demanda. Nada de todo ello se alega en el fax de 28 diciembre 2007, y sí sólo, como ya se ha dicho, se refiere la falta de las identidades de algunos clientes, cuyo cumplimiento por otro lado afirma, tanto la representante legal de ADARVE, como la testigo por ella propuesto, Sra. Filomena , que manifiesta que toda la documentación original era recogida por MONEY de forma habitual, si bien esta no les hacía firmar documento alguno por ello.

Por otro lado el documento específico relativo al depósito o fianza de 6000 €, es el suscrito por las partes, documento nº 2 de la demanda ya mencionado, según el cual dicha cantidad será devuelta a la sociedad ADARVE, a la cancelación del contrato, y una vez que se haya comprobado que no existen cantidades ni reclamaciones de ningún cliente de los giros tomados por la compañía ADARVE. Y aquí no se ha acreditado la existencia de cantidad o reclamación pendientes de algún cliente, ni tampoco cualesquiera otros perjuicios o daños que, en su caso, pudieran ser cubiertos por dicho depósito, prueba cuya carga corresponde a la demandada y que no se ha logrado. La fianza tiene carácter restringido y su alcance y contenido depende de lo convenido por las partes, sin que pueda extenderse a más de lo previsto en ella, según el artículo 1827 del Código Civil y jurisprudencia ad hoc.

Por todo lo anterior procede acoger el recurso de apelación, y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, estimar la demanda rectora del procedimiento.

TERCERO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, en aplicación del artículo 394.1 de la LEC , sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de dicha ley procesal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Asunción Sánchez González, en nombre y representación de ADARVE Y VALLEJO S.L., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, de fecha 8 de febrero de 2011 , debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos la siguiente:

"Con estimación de la demanda promovida por la representación procesal de ADARVE Y VALLEJO S.L. contra MONEY EXCHANGE S.A., debemos condenar y condenamos a la demandada a que pague a la actora la cantidad de seis mil euros (6.000 €), más los intereses legales de mora desde la presentación de la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada."

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.