Sentencia Civil Nº 223/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 901/2010 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 223

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 4 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 901/10

JUICIO Nº 2190/08

En la Ciudad de Málaga a 21 de mayo de 2012.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 2190/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso URBA MORPE, S.L., representado por el Procurador Sr. Ballenilla Ros, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida GRUPO TORO, representado por la Procuradora Sra. Flores Sánchez, que en la primera instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30/11/09, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda promovida en estos autos por GRUPO TORO PROMOCIONES DE VIVIENDAS EN LA COSTA DEL SOL representada por el Procurador Sr Ernesto del Moral Chaneta (habilitada) y la asistencia del letrado Sr Javier Cortes López contra URBA MORPE S.L , representado por el procurador Sra Ángela Cruz García Valdecasas, y la defensa letrada del Sr Ignacio Romero Boldt debo condenar y condeno al demandado el cumplimiento del contrato y entrega de las viviendas no vendidas a terceros , declarando que el contrato de compraventa del Edificio Los Marinos suscrito por ambas partes se encuentra vivo y es plenamente efectivo, siendo el precio de transmisión de 2.693.189,16 euros más el iva correspondiente, habiendo percibido ya Urba Morpe las cantidades de 980.050 euros de Grupo Toro y de los cesionarios 984.421,66 euros, quedando pendiente el pago de 764.717,50 euros

Alternativamente para el caso que el cumplimiento del contrato devenga en imposible por causa imputable a Urba Morpe se condena a esta como indemnización de daños y perjuicios a abonar a Grupo Toro la suma de 980.050 euros como cantidad entregada por el actor más los intereses legales a contar desde la fecha de cada uno de los pagos efectuados por la actora.

Cada una de las partes abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de abril de 2.012, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad Grupo Toro Promociones de Vivienda en la Costa del Sol, S.L. se formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción contractual, contra la mercantil Urba Morpe, S.L, recayendo en la instancia sentencia parcialmente estimatoria de su demanda. Por la representación procesal tanto de la entidad Grupo Toro Promociones de Vivienda en la Costa del Sol, S.L. como de la mercantil Urba Morpe, S.L, se interponen sendos recursos de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia error en la valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.- En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que las partes suscribieron con fecha 24 de noviembre de 2003 un contrato de opción de compra en virtud del cual la demandada confería a la actora un opción para la compra del 100% de las viviendas (18) que resultaran tras la promoción inmobiliaria que la entidad Urba Morpe, S.L. iba a realizar en parcelas de su propiedad. El precio se fijó en la suma de 3.305,56 euros por cada metro cuadrado de edificabilidad que resulte, que en un principio se preveía en 930m2 por lo que se estableció un precio de 3.074.176 euros. A la firma del contrato se abonó por el Grupo Toro la suma de 108.000 euros más 7.560 euros, estableciéndose un calendario de pagos, en virtud del cual la compradora debía abonar la suma de 12.000 más IVA por cada vivienda, esto es 216.000 euros más 15.120 euros de IVA, dentro de los 10 días siguientes a la obtención de la Licencia de Obras que permita la construcción. Parte del resto del precio se abonaría a través de 118 efectos cambiarios (6 por cada vivienda) con vencimientos cada uno de ellos ajustados al calendario establecido entre el inicio (acta de replanteo) y el final de la obra (licencia de primera ocupación). Para el pago del resto del precio tras lo anterior, el Grupo Toro facultaba a Urba Morpe para concertara su financiación con un préstamo hipotecario, en cuyo pago se subrogaría el Grupo Toro, o quienes resulten finalmente sus adquirentes, al otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa que deberían coincidir con la concesión de la Licencia de Primera Ocupación. Se estableció, igualmente, que el Grupo Toro tendría derecho a ceder a terceros los derechos ostentados sobre las viviendas objeto de promoción, sin que dichas cesiones modificaran o afectaran los plazos y formas de pago establecidas, con independencia de la correlativa forma de pago del precio de la cesión que el Grupo Toro formalizase con los cesionarios, salvo el último pago constituido en garantía hipotecaria, en cuyo caso se subrogarían los cesionarios. Con fecha 11 de agosto de 2005, las partes firman un nuevo acuerdo modificativo del anterior, en el que se establece que elaborado el correspondiente proyecto de edificación, han resultado un total de 16 viviendas con un superficie construida total de 835,55 m2, habiendo sufrido la promoción un retraso de unos 6 meses aproximadamente, por lo que Urba Morpe se obligaba a modificar la división horizontal del inmueble, que sería de 16 viviendas con los datos reflejados en el contrato, y sobre los que recaería la financiación concertada con la entidad Cajasur. Se establecía que el precio seguía fijado en función del m2 de edificación, ratificándose que éste es de 3.305,56 euros por m2 construido, si bien, comprobada la viabilidad de construir 16 viviendas con 835,55 m2, el precio sería de 2.761.960 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la medición al fin de la obra. Consta en autos que Urba Morpe obtuvo Licencia de Obras en el mes de septiembre de 2005 y, finalizándose las obras el 17 de septiembre de 2007, se obtuvo la Licencia de Primera Ocupación el 16 de mayo de 2008. Atendida la Certificación Final de Obras, que recoge la medición efectuada al finalizar las mismas, la superficie construida asciende a 866,35 m2, una vez excluido el local que no fue objeto del contrato, por lo que de conformidad con lo establecido tanto en el contrato suscrito como en la modificación efectuada en el mismo, que se remite para la fijación del precio del contrato "a lo que resulte de la medición realizada al fin de obra", el precio total de la compraventa asciende a 2.863.771,90 euros más IVA (3.064.235,93 euros). Por la actora se había abonado a la demandada hasta ese momento la suma de 980.050 euros y había procedido a la venta o cesión de sus derechos sobre las viviendas 1º E, 3ºH, 3ºF, Ático H, Ático I y 2ºF a varios compradores, recibiendo la actora por este concepto la suma de 757.091,15 euros, una vez deducidos los efectos cambiarios que resultaron impagados a sus respectivos vencimientos. Así pues, siendo el precio de la compraventa 3.064.235,93 euros y habiéndose abonado a la demandada la suma de 1.737.141,15 euros, la actora adeudaba la suma de 1.327.094,78 euros. Consta en autos, que conforme se iban recibiendo cantidades a cuenta del préstamo hipotecario al Promotor, Urba Morpe efectuó distintos pagos al Grupo Toro, por un importe total de 1.090.748,56 euros, pero estos vienen referidos al pago de las cantidades que esta entidad había adelantado del importe del préstamo hipotecario para la compra del terreno y la ejecución de las obras y no pueden imputarse al pago del precio. Así mismo, consta también en autos que la actora convocó a tres de los cesionarios con los que había suscrito otros tantos contratos privados de compraventa de las viviendas 2ºG, 3ºG, 1ºF, y 1ºG para que comparezcan ante Notario el día 3 de julio de 2008 a fin de otorgar las correspondientes escrituras públicas, no compareciendo estos. Ante esta circunstancia, una vez obtenida la Licencia de Primera Ocupación y de conformidad con lo estipulado en clausula segunda 3.2 del contrato suscrito, la demandada convocó con igual fecha, 8 de julio de 2008, a la actora para que compareciera, el 21 de julio de 2008 ante el Notario designado, a fin de otorgar a su favor las oportunas escrituras públicas de compraventa del resto de las viviendas no transmitidas a terceros contra el pago del resto del precio adeudado. No compareciendo el Grupo Toro en el día y hora señalada, la demandada procedió a dar por resuelto el contrato, lo que le fue notificado a la actora el 1 de agosto de 2008.

TERCERO.- Cuando se trata de relaciones obligatorias sinalagmáticas, como es el caso, el artículo 1124 reconoce al contratante cumplidor la facultad de optar entre resolver la relación contractual o exigir su cumplimiento. Se trata de un precepto aplicable a toda clase de contratos de los que nacen obligaciones recíprocas para las partes, entre ellas, la de compraventa como resulta del artículo 1445 del Código Civil . Como consecuencia de lo anterior, la parte perjudicada por incumplimiento del contrato, tiene un derecho de opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido. Siendo el principios básico de esta facultad que la parte instante de la resolución o del cumplimiento no haya incurrido en un incumplimiento anterior de sus obligaciones pues, en este caso, carece de derecho a instar el cumplimiento o la resolución del contrato y debe aceptar las consecuencias de su incumplimiento. En las obligaciones bilaterales o recíprocas se parte de la base de que, quien reclame el cumplimiento haya cumplido con carácter previo y fielmente, frente a la contraparte dado que, en otro caso, se vulneraría toda razón lógica-jurídica, yendo contra el principio de que lo pactado tiene fuerza de obligar entre las partes. Constituye un principio básico en materia contractual, aquel que niega al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía, reclamar a la contraria el cumplimiento. En el presente caso y a la vista de lo acordado por las partes en el contrato suscrito por ambas, la actora adquirió el 100% de las 16 viviendas construidas por la demandada en la promoción que ésta llevaba a cabo en los terrenos de su propiedad, debiendo abonar el precio conforme al calendario de pagos estipulado, cuyo pago total debía efectuarse al otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa, que debía coincidir con la concesión de la Licencia de Primera Ocupación, lo que tuvo lugar el 16 de mayo de 2008, momento en que ya se conocía el importe total del precio, pues éste se fijó en la suma de 3.305,56 euros por cada metro cuadrado construido que resulte de la medición realizada al fin de la obra, siendo ésta la recogida en la Certificación Final de Obras emitida por la Dirección Facultativa de las mismas el 17 de septiembre de 2007. Sin que además, las cesiones que la actora pudiera efectuar a favor de terceros sobre sus derechos durante la ejecución de la promoción, pudieran modificar o afectar los plazos y formas de pago establecidas, tal y como se recogía en la clausula cuarta del contrato. Así pues, requerida la actora para que el 21 de julio de 2008 compareciera ante el Notario designado, a fin de otorgar a su favor las oportunas escrituras públicas de compraventa del resto de las viviendas no transmitidas a terceros contra el pago del resto del precio adeudado y no habiendo comparecido ni efectuado dicho pago, incumplió su obligación principal como comprador, cual es el pago del precio en el termino convenido. Por ello, la actora no puede instar ni el cumplimiento del contrato ni su resolución, atendidos los incumplimientos previos en los que había incurrido. Razones todas ellas que llevan a la estimación del recurso formulado por la entidad Urba Morpe, S.L. y a la desestimación tanto del recurso como de la demanda entablada por la mercantil Grupo Toro Promociones de Viviendas en la Costa del Sol, S.L..

CUARTO.- La estimación del recurso interpuesto por la entidad Urba Morpe, S.L. conlleva la desestimación de la demanda inicialmente entablada por la mercantil Grupo Toro Promociones de Viviendas en la Costa del Sol, S.L., por lo que la actora deberá abonar las costas ocasionadas en la instancia por su demanda, sin pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso que se estima, a tenor de lo establecido en los artículo 394 y 398 de la LEC . Igualmente, desestimándose el recurso formulado por la mercantil Grupo Toro Promociones de Viviendas en la Costa del Sol, S.L., ésta deberá abonar las costas ocasionadas por su recurso en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimándose el recurso de apelación formulado por la entidad Urba Morpe, S.L., representada en esta alzada por el procurador Sr. Ballenilla Ros y desestimándose el recurso entablado por la mercantil Grupo Toro Promociones de Viviendas en la Costa del Sol, S.L., representada en esta alzada por la procuradora Sra. Flores Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, dejando sin efecto la misma, debemos desestimar y desestimamos en su integridad la demanda formulada por la mercantil Grupo Toro Promociones de Viviendas en la Costa del Sol, S.L., contra la entidad Urba Morpe, S.L., absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la actora del pago de las costas ocasionadas en la Instancia. Todo ello, con imposición a la mercantil Grupo Toro Promociones de Viviendas en la Costa del Sol, S.L., del pago de las costas causadas por su recurso, sin pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el recurso formulado de contrario por la entidad Urba Morpe, S.L.,

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.