Sentencia Civil Nº 223/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 149/2012 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00223/2012

Rollo Apelación Civil núm. 149/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintinueve de marzo de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio Verbal de Desahucio, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado Civil nº 4 de Molina de Segura, con el núm. 1.314/10, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, Dña. Encarnacion , en ambas instancias representada por el Procurador D. Antonio Abellán Matas, siendo defendida por la Letrada Dña. María Inmaculada Sánchez Jiménez; y como demandada en primera instancia y apelada en esta alzada: Dña. Julieta , en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. María del Carmen Román Acosta, siendo defendida por el Letrado D. Antonio Ignacio Pascual Puche.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 1 de marzo de 2011, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: " Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Encarnacion , NIF. NUM000 , representada por su procurador ANTONIO ABELLÁN MATAS, contra Julieta , representada por su procurador MARÍA DEL CARMEN ROMÁN ACOSTA, DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar al desahucio de la demandada de la finca descrita en el primer antecedente de esta sentencia, condenando a la demandante al pago de las costas del juicio. "

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Antonio Abellán Matas, en nombre y representación de Dña. Encarnacion , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. María del Carmen Román Acosta en representación de Dña. Julieta , sendos escritos de oposición al recurso formulado de contrario. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 149/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante y la parte demandada y apelada, señalándose Deliberación y Votación para el día 27 de marzo de 2012

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Encarnacion se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se declare el desahucio por precario de la vivienda, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , de Archena, que ocupa Doña Julieta y sus hijos, debiendo proceder al desalojo en el plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento. En síntesis, se indica que procede la acción de desahucio por precario, indicando como motivos error en la apreciación de la prueba y del derecho aplicable, pues es adecuada la acción de desahucio precario, ya que la demandada no ha justificado la existencia de título apto para mantener la posesión de la vivienda; que la determinación de la cuantía de las obras de mejora de la viviendas de la actora, así como la cuantía porcentual de ese valor, de la que sería acreedora la demandada, así como su sociedad de gananciales, debería ser objeto de otra litis, una vez liquidada dicha sociedad; que aunque se toleraran las obras de mejora, ello no afecta a la condición de precarista, y que se ha aplicado erróneamente la doctrina jurisprudencia recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2006 .

La sentencia de instancia desestima la demanda, no dando lugar al desahucio de la demandada de la finca descrita en el primer antecedente de la sentencia. En el fundamento de derecho segundo se declara que de las pruebas practicadas resulta que la demandante es propietaria de la vivienda unifamiliar, según la escritura pública de obra nueva y segregación de fecha 14 de diciembre de 2009, en que la que consta que la misma ha construido aquella, previas las correspondientes licencias administrativas, lo que se corrobora por el testigo propuesto a instancia de la demandada, D. Benigno , padre de la misma, al manifestar que la casa la construyeron los padres de él.

Se indica que resulta igualmente acreditado que la demandada invirtió en dicha vivienda la cantidad de 13.000 €, lo que resulta de las facturas presentadas y de la declaración prestada por D. Dionisio , hermano de la demandada, quien realizó las obras de ampliación y reforma de la vivienda en el año 2004, así como las reformas efectuadas en el año 2007.

Que se puede concluir que la demandada tiene un derecho de indemnización sobre la propiedad de la vivienda, adquirido por accesión sobre el inmueble de la demandante, y ello por las inversiones realizadas con consentimiento de la misma, consistente en la ampliación y reforma, lo cual le concede cuando menos un derecho de crédito sobre esa, artículo 360 del Código Civil , sin perjuicio de la previa liquidación de la sociedad de gananciales con su esposo.

SEGUNDO.- Que tras el examen de los autos resulta que la actora y apelante, Doña Encarnacion , es la propietaria de la vivienda, sita en C/. DIRECCION000 nº NUM001 , de la localidad de Archena, según la declaración de obra nueva y segregación de fecha 14 de diciembre de 2009, en la que se fija como valor de la obra nueva la cantidad de 155.000 €.

La vivienda, objeto de la acción de desahucio, fue cedida por la actora y su esposo para la ocupación por su hijo, D. Humberto , al contraer matrimonio con la demandada, Doña Julieta , resultando que éstos contrajeron matrimonio en fecha 6 de septiembre de 1.992, dictándose sentencia de divorcio en fecha 5 de febrero de 2010 , por la que se aprueba el convenio regulador de fecha 1 de octubre de 2009. En este convenio regulador se indica que el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Archena, C/. DIRECCION000 nº NUM001 , se continúa atribuyendo a la esposa.

Las cuestiones a resolver en esta alzada son las relativas a si la demandada ocupa la vivienda objeto de la acción por precario; si el uso atribuido por la sentencia de divorcio es oponible frente a la actora y propietaria y, finamente, si las mejoras realizadas por la demandada en la vivienda que ocupa constituyen un hecho impeditivo a la acción de desahucio por precario ejercitada.

El precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho, distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia, de manera que si en las actuaciones procesales quedase acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor de los ocupantes que justificase la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar, puesto que éstos perderían el carácter de precaristas y, consiguientemente, se convertirían en poseedores con justo título. El precario exige como requisitos para su prosperabilidad, primero, que el actor tenga la posesión mediata de la finca como propietario, usufructuario o cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y sus causahabientes, lo cual determina la legitimación activa y, segundo, que la persona contra la que se dirija la acción y la demanda disfrute o tenga la posesión inmediata de la finca sin título para ello, lo cual determina la legitimación pasiva, y sólo si el demandado acredita la existencia real de un título a su favor para amparar la posesión de la finca, perderá el carácter de precarista y se convertirá en un poseedor con título que lógicamente conlleva el perecimiento y desestimación de la acción de desahucio por precario.

La sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 2-10-2008 , ha declarado: "La controversia se contrae, ante todo, a la concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer el inmueble, y se complica con la determinación de la eficacia de la resolución judicial que confiere, una vez roto el vínculo conyugal, el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar, a uno de los cónyuges, que opone dicho derecho frente al demandante del desahucio por precario. Para resolver la cuestión objeto de la denuncia casacional se ha de tener a la vista la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de diciembre de 2005 , que, tras examinar las anteriores resoluciones recaídas en supuestos similares, sienta las bases para fijar la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia. El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia. A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista. B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes. C) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista. D) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda. En el caso que se examina, la sentencia recurrida consideró, en esencia, que la relación jurídica que vinculaba a los demandantes, titulares dominicales de la vivienda, y los demandados, era la propia del comodato. Dicha calificación se basaba en el hecho de que la cesión de la vivienda por sus titulares se hizo en consideración al matrimonio de su hijo y con objeto de que los cónyuges establecieran en ella el hogar conyugal y familiar donde iban a residir junto con los hijos habidos en el matrimonio. Ahora bien, semejante circunstancia, que, desde luego, no ha de ser objeto de discusión, no permite por sí sola reconocer a la demandada un título capaz de enervar la acción de desahucio ejercitada en la demanda, pues con independencia de que en ella pueda identificarse el uso concreto y determinado que sirve para calificar la relación jurídica como un préstamo de uso, ha de convenirse, en línea con el criterio jurisprudencial expuesto, que este elemento caracterizador ha desaparecido al romperse la convivencia conyugal, encontrándose quien posee el inmueble desde entonces en la situación de precarista, que es la que en cualquier caso se da cuando, por cesar la convivencia conyugal, desaparece el uso concreto y determinado al que eventualmente pudiera considerarse que fue destinada la vivienda cedida. Y esta situación no se ve afectada por la atribución judicial a la esposa codemandada del derecho de uso y disfrute de la vivienda en su condición de vivienda familiar, pues, tal y como se ha indicado, semejante declaración jurisdiccional no comporta la creación de un derecho antes inexistente, ni confiere mayor vigor jurídico que el correspondiente al precario, que pueda oponerse eficazmente frente a un tercero en la relación y en el proceso matrimonial que pretende, contando con título jurídico bastante para ello, la recuperación posesoria del inmueble. La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial" .

La sentencia de fecha 13 de abril de 2004, de la Sección V, de la Audiencia Provincial de Murcia , declara: " En la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el juicio verbal de precario (en el que se formula la pretensión contemplada en su art. 250.2 ) ha perdido el carácter sumario que, en esencia, mantenía como juicio de desahucio en el régimen procesal anterior pues, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala (sentencia de 3 de junio de este mismo año, recaída en el rollo núm. 219/02 ) en la nueva Ley se configura como un juicio plenario tal y como claramente se deriva de su exposición de motivos al señalar, de forma terminante, que en la nueva regulación se excluye el carácter sumario de este tipo de procesos en la medida que se desenvuelve con apertura a plenas alegaciones y pruebas hasta el punto de que finaliza con plena efectividad, es decir, con la eficacia de la cosa juzgada, de manera que no existe la restricción en orden al conocimiento de las denominadas cuestiones complejas en su seno" . Y en el mismo sentido, esta misma Audiencia en su Sentencia de 25-03-04 Rollo 72/04 . Por lo demás, la demandada trata de derivar esas cuestiones complejas de su condición de "accesionista" de buena fe por las inversiones y gastos que ha realizado durante el tiempo de su ocupación, y ello con base en al art. 361 del Código Civil , (...), y no existe una accesión que pueda tener como base las mejoras realizadas por el precarista; el tema de las mejoras en la cosa poseída en precario ha sido objeto de pronunciamientos reiterados en la jurisprudencia, incluso del Tribunal Supremo, y también ha sido objeto de algunos pronunciamientos en esta Audiencia (por ejemplo, sentencia de la Sección 1ª de 26 de febrero de 2001 ), señalando que ni introducen una cuestión compleja ni pueden determinar una especie de derecho de retención a favor del demandado ya que no cabe atribuirle la buena fe del artículo 453 del Código Civil , pues, en caso de haber realizado esas modificaciones o mejoras, tenía que saber que la vivienda no era de su propiedad exclusiva y, precisamente por tal circunstancia, carece de tal derecho de retención; este criterio se basa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se sostiene (sentencia de 9 de julio de 1984 ) que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio, según se desprende de los artículos 1599 y 1600 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 .Las mejoras, por tanto, no puede impedir el desahucio ".

A la vista de los particulares referidos, del concepto de precario y de las resoluciones judiciales antes citadas, procede estimar la pretensión revocatoria y, consiguientemente, la acción de desahucio por precario, pues la demandada ocupa la vivienda, propiedad de la actora, sin título oponible frente a ésta, no existiendo elementos para deducir que se está en presencia de una situación de comodato, al no resultar acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos por éste, con la circunstancia de que la sentencia de instancia no basa la desestimación en la existencia de comodato y, finalmente, que las mejoras realizadas por la demandada en la vivienda no obstan al ejercicio de la acción de precario, no aceptándose lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, pues la demandada no ostenta derecho de retención sobre la vivienda por el simple pago de los materiales utilizados en las obras de mejora, ello teniendo también en consideración que la demandada tenía conocimiento de la que la vivienda no era propiedad de su esposo.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación, no compartiéndose las alegaciones formuladas en escrito de oposición formuladas por la representación de Doña Julieta .

TERCERO.- Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1de la LEC procede imponer las costas de primera instancia a la demandada al estimarse la demanda, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Que no hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Antonio Abellán Matas, en nombre y representación de Dña. Encarnacion , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Molina de Segura en fecha 1 de marzo de 2011 , en los autos de Juicio Verbal de Desahucio seguidos ante el mismo con el número 1.314/10, dictándose en su lugar otra en los términos siguientes: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Abellán Matas en nombre y representación de Dña. Encarnacion , debemos de declarar y declaramos el desahucio por precario, condenando a la demandada, Doña Julieta , a que abandone, junto con sus hijos, la vivienda, sita en C/. DIRECCION000 nº NUM001 , de Archena (Murcia) en el plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario. Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno y de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.