Acerca de operadores lógicos
Última revisión
02/02/2015
Sentencia Civil Nº 223/2012, Juzgado de Primera Instancia - Donostia-San Sebastián, Sección 7, Rec 219/2012 de 05 de Noviembre de 2012
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 56 min
Orden: Civil
Fecha: 05 de Noviembre de 2012
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Donostia-San Sebastián
Ponente: HILINGER CUELLAR, BEATRIZ
Nº de sentencia: 223/2012
Núm. Cendoj: 20069420072012100005
Encabezamiento
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 7 DE DONOSTIA
DONOSTIAKO LEHEN AUZIALDIKO 7 ZK.KO EPAITEGIA
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 1ªPLANTA - C.P./PK: 20012
TEL: 943-000737
FAX: 943 00 43 65
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.2-12/002421
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 20.069.42.1-2012/0002421
Pro.ordinario L2 / Proz.arrunta 2L 219/2012
SENTENCIA N° 223/2012
En DONOSTIA-SAN SEBASTIAN, a cinco de noviembre de dos mil doce.
Vistos por mí, BEATRIZ HILINGER CUELLAR, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado de Primera Instancia n° 7 de DONOSTIA-SAN SEBASTIAN, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO sobre acción de responsabilidad por daños y perjuicios producidos por incumplimiento de obligaciones N° 219/12 a instancia de Dª. Elsa , representada por el Procurador D. Juan Carlos Fernández Sánchez y defendida por el Letrado D. José María Suso Vidal, frente a CAIXABANK SA., representada por el Procurador D. Tomás Salvador Palacios y defendida por el Letrado D. José Manuel Ibarbia Fernández, en virtud de las facultades que me han sido conferidas por la Constitución y en nombre del Rey, dicto la siguiente Sentencia.
Antecedentes
PRIMERO-. Por el Procurador Sr. Fernández Sánchez, en representación de Dña. Elsa , se presentó demanda de juicio ordinario frente a Caixabank S.A que por turno de reparto correspondió a este Juzgado en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que, estimando la demanda, a) se condenase a la demandada a indemnizar a la actora por incumplimiento de sus obligaciones, reintegrándole de inmediato de la pérdida sufrida, que deberá realizarse mediante el pago a la actora de las cantidades aplicadas a la suscripción de las participaciones preferentes, con sus intereses legales desde la fecha en que se produjeron los asientos de cargo de tales cantidades por parte de la entidad bancaria demandada en la cuenta de la actora, de lo que habrá de deducir las cantidades cobradas por la actora en concepto de intereses o dividendos de aquellas participaciones preferentes con sus intereses legales desde su abono en la cuenta de la actora y el valor de los títulos litigiosos, mas los intereses de mora procesal desde la fecha de sentencia de la primera instancia; subsidiariamente mediante el pago a la actora de las cantidades aplicadas a la suscripción de las participaciones preferentes, de lo que habrá de deducir las cantidades cobradas por la actora en concepto de intereses o dividendos de aquellas participaciones preferentes y el valor de los títulos litigiosos, engendrando la diferencia el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda o subsidiariamente desde la sentencia de primera instancia mas los intereses de mora procesal desde la fecha de la sentencia de la primera instancia; o subsidiariamente mediante la reintegración de los daños que determine un perito judicial en ejecución de sentencia en cuyo establecimiento deberá tenerse en cuenta el flujo de los intereses generados; b) se condenase a la entidad bancada demandada al pago de la totalidad de las costas ocasionadas por la tramitación del litigio.
SEGUNDO-. Emplazada la demandada para contestación, en su representación compareció el Procurador Sr. Salvador, que presentó escrito de contestación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia que desestimase íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora.
TERCERO-. Con fecha 3 de mayo de 2012 se dictó Diligencia de Ordenación convocando a las partes a la audiencia previa. En el acto de la audiencia previa se intentó sin éxito el acuerdo y la parte actora impugnó los documentos 3, 4 y 6 de la contestación. Recibido el pleito a prueba por la parte actora se propuso prueba documental y testifical y por la parte demandada se propuso prueba documental y testifical, admitiéndose todas las pruebas. Por la parte demandada se interpuso recurso de reposición frente a la admisión de la prueba documental propuesta por la parte actora, y previo traslado a la actora, que impugnó el recurso, se dictó resolución oral desestimando el recurso, formulando protesta la parte demandada. A continuación se señaló día y hora para la celebración del juicio. El acto de la audiencia previa se grabó en soporte audiovisual (CD).
CUARTO-. En el acto de la vista se practicó la prueba admitida y tras el trámite de conclusiones finales quedaron los autos conclusos para sentencia. El acto del juicio se grabó en soporte audiovisual (CD).
QUINTO-. En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO-. Se ejercita por la parte actora acción de responsabilidad por daños y perjuicios producidos por incumplimiento de obligaciones, en base a los siguientes hechos: que la entidad financiera demandada, a través de su sucursal de Hernani, ha venido asesorando desde hace años a la actora en el destino posible de sus ahorros, prestándole servicios bancarios inherentes a esa actividad, que la demandada propuso a la actora la adquisición de los siguientes títulos, lo que se verificó en las cinco operaciones siguientes: Operación de 23 de mayo de 2007, producto Participaciones Preferentes Emisión 01, emisor Caixa Preference Limited, 5 Títulos, Nominal 5.000 euros, importe inversión 5.030,25 euros (liquidación 25 de mayo de 2007); Operación de 27 de junio de 2007, producto Participaciones Preferentes Repsol E.02, emisor Repsol Internacional Capital Limited, 10 Títulos, Nominal 10.000 euros, importe inversión 10.097,50 euros (liquidación 29 de junio de 2007); Operación de 16 de octubre de 2007, producto Participaciones Preferentes Emisión 01, emisor Caixa Preference Limited, 6 títulos, Nominal 6.000 euros, importe inversión 6.014,40 euros (liquidación 18 de octubre de 2007); operación de 11 de marzo de 2008, producto Participaciones Preferentes Repsol E.02, emisor Repsol Internacional Capital Limited, 6 títulos, Nominal 6.000 euros, importe inversión 6.057,30 euros; operación de 20 de enero de 2009, producto Participaciones Preferentes Emisión 01, emisor Caixa Preference Limited, 9 títulos, importe inversión 9.016,02 euros (liquidación 20 de enero de 2009), que la gestora de clientes de la oficina de Hernani Dña. Sara fue la persona que se encargó de la colocación y comercialización de aquel producto a la actora, que la primera operación le fue sugerida en una entrevista que no duró mas de cinco minutos y las sucesivas mediante un aviso telefónico, pasándose a continuación la actora por la sucursal para dar curso a la orden de compra de los títulos, que la Sra. Sara aprovechó una visita de la actora para ofrecer y colocar un producto que le vende con una información totalmente insuficiente y sesgada en apenas unos minutos sin entrega de documento o folleto informativo alguno, que la responsable de la entidad financiera insistió siempre en que se trataba de una inversión segura similar al plazo fijo, haciéndole creer que estaba contratando una producto que carecía de riesgo y que era posible rescatar el dinero sin ninguna dificultad, que además se le ofreció la operación como un producto reservado a clientes especiales o preferentes, que para la comercialización del producto se acudió también a la estratagema de que había que decidirse rápidamente pues de lo contrario se perdía la oportunidad de hacerlo al existir una gran demanda, que la actora había abierto una cuenta en la citada oficina de la demandada en abril de 2007, en la que domicilió su nómina e ingresó una cantidad de 15.000 euros de sus ahorros, que con motivo de su inicio de la relación con La Caixa la actora le comunicó a la apoderada de la misma Sra. Sara que el destino de su dinero era cubrir los gastos de una adopción internacional que tenia en trámite y que por ello necesitaba una colocación que le permitiera una fácil y rápida recuperación, que se le propuso la contratación de un fondo de inversión en el que colocar los 15.000 euros que había ingresado en cuenta, que la Caja se los colocó el 16 de mayo de 2007 en un fondo denominado Foncaixa Dinero 37, de perfil de riesgo catalogado como muy bajo y que permitía un reembolso desde el mismo momento en que se solicitase por el interesado, que la actora es empleada de Telefónica y con estudios de formación profesional en rama informática, que a los pocos días de aconsejar la demandada un destino para los ahorros de la actora que se acomodaba a sus objetivos y a su perfil minorista y conservador, la entidad bancada metió a la actora en una operación de elevadísimo riesgo que si se le hubiera explicado con claridad nunca hubiera aceptado, que la escueta información facilitada fue insuficiente y totalmente engañosa pues se le ocultaron las características del producto, que se le indicó a la actora que era una inversión que daba un interés y que Funcionaba como un depósito garantizado, con un interés mayor que el de las imposiciones a plazo y rendimientos por encima de los fondos de inversión, incluso asegurándole los importes de tales remuneraciones, pero los intereses no eran tales, sino dividendos solo cobrables en caso de que existiesen beneficios distribuibles en el grupo de empresas al que pertenece la entidad emisora, que también se le dijo que suscribía una especie de bono garantizado que llevaba implícita la recuperación integra del capital, pero las participaciones preferentes son un capital de riesgo para quien las titulariza, que a los suscriptores de participaciones preferentes se les asignan funciones propias de las sociedades de capital-riesgo pero no de modestos ahorradores, que se omitió toda información relativa al denominado 'riesgo de mercado', esto es, que el capital invertido podía disminuir en atención a los riesgos de mercado y situarse por debajo de su valor nominal, que no se le comentó la existencia de un riesgo de crédito consistente en la posibilidad de que el emisor de las participaciones preferentes no pudiera hacer frente a los pagos derivados de las mismas, ni el carácter de crédito subordinado de las participaciones en un eventual concurso de la entidad emisora, que el adjetivo 'preferentes' con que se denomina a estas participaciones es engañoso, que se le dijo a la actora que podría disponer de todo o parte de las participaciones preferentes de un modo inmediato y sin ningún gasto, que se resaltó su pronta liquidez, que era la condición sine qua non que siempre había exigido la actora para cualquier destino de sus ahorros, que la gestora de la demandada nunca le dijo que eran títulos de carácter perpetuo con fecha de vencimiento desconocida, que se guardó silencio por la demandada sobre las verdaderas vías para liquidar las participaciones preferentes para recuperar el capital invertido, que no se le dijo que para liberarse de la inversión las únicas vías que cabrían era que la entidad emisora de las participaciones preferentes decidiese amortizarlas o bien su venta en el mercado AIAF de Renta Fija, que no se le advirtió de que la recompra por parte del emisor, además de ser una hipótesis que sólo podía producirse después de cinco años de su desembolso para los preferentes de La Caixa y después de diez años para los preferentes de Repsol, era un acto libérrimo de aquel, que en cuanto a la venta en el mercado AIAF, no se le dijo que la venta en este mercado estaba condicionada a la existencia de órdenes de compra, y que la posibilidad de venta dependía de la existencia de un comprador dispuesto a adquirir, que es un mercado mucho menos ágil que el bursátil ordinario, lo que dificulta muy significativamente la liquidez y el cierre de operaciones, que en la actualidad, dada la depreciación absoluta de estos activos, es imposible casar una operación sobre las participaciones preferentes, lo que supone la indisponibilidad del capital, que la demandada siempre reiteró a la actora que la devolución integra y la liquidez de lo colocado en aquel producto estaban plenamente garantizadas, que la actora es un cliente minorista y la ley obliga a la entidad bancada a informar sobre la naturaleza y riesgos del tipo especifico de instrumento financiero que se le ofrece para que pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, que la demandada no ha cumplido con las prevenciones exigibles legalmente, que la conducta de la demandada ha sido negligente y perjudicial para su cliente, que la actora empezó a ser consciente del engaño al que le había conducido la demandada cuando a mediados de enero del presente año se le llamó para que acudiera a la sucursal para tratar de su inversión en aquellas participaciones preferentes, que la demandada, ante el fiasco que había provocado en las economías de los suscriptores y ante la dimensión del escándalo que se estaba produciendo, trataba de que los afectados firmaran un canje por otros instrumentos financieros de nueva emisión, que son incluso más complejos e incompatibles con el perfil de la actora, que con la forma en que se hizo la oferta se buscaba no dar tiempo a la actora para enterarse de su contenido, que la actora no aceptó dicha oferta, que a causa de los incumplimientos de la demandada la actora ha sufrido unos daños y perjuicios que deben ser reparados, volviendo a la situación patrimonial anterior a la suscripción de tales operaciones, que la demandada, como comisionista y depositaría de dichos fondos, debe devolver a la actora las cantidades que se aplicaron a los mismos.
Frente a la pretensión de la parte actora la demandada se opone, alegando que la compraventa de valores que se formaliza tras una orden de transferencia del valor en cuestión no puede ser objeto de impugnación o anulación por ninguna causa, que las ordenes de transferencia de valores, una vez cursadas, son irrevocables, que la demandada ha actuado como intermediario financiero y no como parte vendedora del valor, que no se aporta informe pericial que acredite el valor del supuesto quebranto para el inversor ni se facilita ninguna información sobre el valor actual de las participaciones preferentes adquiridas por la demandante, que en la compra de los valores en el año 2007 se observaron los requisitos de información previstos en el RD 629/93 y legislación del Mercado de Valores, que en los valores adquiridos en 2008 la intermediación de la demandada se sujetó también a lo previsto en la legislación del Mercado de Valores, y al estar ya en vigor la directiva comunitaria MiFID, se remitió a la compradora al test de conveniencia asociado a su perfil inversor, que del relato de la demanda se desprende que la causa petendi es la nulidad de las órdenes de compraventa por error en el consentimiento de la contraparte, que la acción de nulidad de las operaciones de compraventa de participaciones preferentes llevadas a cabo los días 23 de mayo, 27 de junio y 16 de octubre de 2007 ha caducado, que la inversora demandante, sin relación precedente con la entidad financiera, tras abrir una libreta a la vista decidió comenzar a realizar varias inversiones a lo largo de los años 2007, 2008 y 2009, que la inversora de forma voluntaria suscribió de su puño y letra la totalidad de la documentación referida a la compraventa de valores, que la documentación recibida y firmada por la inversora es la legalmente preceptiva y contiene todas las características del producto, que la actora dispuso de amplio tiempo de reflexión tanto para llevar a cabo su primera inversiones en los valores objeto de la litis, que estuvo considerando entre el 23 de abril y el 16 de mayo de 2007, como para realizar una pluralidad de inversiones y desinversiones a lo largo de tres años distintos, que la inversora recibió información periódica sobre la evolución de los valores adquiridos y la liquidación de su rentabilidad durante cerca de cinco años, que la inversora ha percibido rentabilidades del producto, que la demandada nunca ha asesorado a la actora, que solo ha existido una relación de intermediación, que la demandada nunca propuso a la inversora la adquisición de los valores objeto de esta litis, que el primer contacto con la parte actora fue el 23 de abril de 2007 cuando la inversora abrió una libreta a la vista y solicitó información sobre diferentes productos financieros y de ahorro que en ese momento comercializaba la demandada, que a petición suya sobre las participaciones preferentes fue informada de que su adquisición cabía realizarla de otros inversores interesados en vender ya que no había emisiones en curso en ese momento, que se le remitió a la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores donde colgaban debidamente autorizados los folletos correspondientes en donde se expresan con exactitud y claridad las características de tales productos, que en dichos folletos se manifiesta expresamente su carácter de perpetuo, que en cuanto a las primeras participaciones preferentes adquiridas, la suma de 5000 euros se mantuvo en la libreta de la actora hasta el día 16 de mayo de 2007, en la cual la parte actora suscribió el fondo de inversión 37, que a partir de ese momento y una vez rembolsada dicha inversión y como ofrecían mayor rentabilidad las participaciones preferentes, la parte actora suscribió las de Caixa Preference Limited, que en cuanto a la segunda partida, la actora, una vez que dispone de fondos suficientes como consecuencia de la venta total del fondo, los invirtió en fecha 11 de junio de 2007 en cédulas hipotecarias y posteriormente con fecha 27 de junio de 2007 en el producto denominado Deuda subordinada, pero al considerar que la rentabilidad ofrecida por dicho producto era inferior al de las participaciones preferentes de Repsol Internacional Capital Limited, el mismo día la parte actora anuló la operación y se decantó por las participaciones preferentes, que la actora compró las participaciones preferentes por su rentabilidad y rapidez de rescate en ese momento, al existir oferta y demanda constante, que no es cierto que la demandada propusiera a la parte actora la adquisición de los valores, que la actora eligió en cada momento el valor que mas le interesaba y que mejor le convenía, que la actora tiene una cultura financiera suficiente y adecuada, que la adquisición sucesiva de diferentes productos financieros a lo largo de tres años ha producido una confirmación o purificación de los diferentes contratos de intermediación, que además de la suscripción de las participaciones preferentes, la parte actora con fecha 20 de noviembre de 2009 invirtió otros 5000 euros en el fondo de inversión denominado Foncaixa Garantía Euro Acciones, que este fondo tiene un riesgo de mercado importante ya que su rendimiento variable no está garantizado y su revalorización depende del funcionamiento y volatilidad del mercado de valores, que la situación actual de las participaciones preferentes no ha sido causada por la demandada, que ésta ha facilitado el case de operaciones de compraventa a través de un mercado secundario privado, que el malestar producido por algunos titulares de participaciones preferentes ha sido creada única y exclusivamente como consecuencia de las nuevas obligaciones impuestas por las autoridades financieras, que el problema de la liquidez de estos valores ha aparecido a partir de enero de 2012, cuando las autoridades financieras y bancadas han encauzado la comercialización de las operaciones de compraventa a través de un mercado secundario oficial, que con ello no se ha permitido a las entidades financieras llevar a cabo internamente el case de operaciones de compraventa de participaciones preferentes que hasta el 31 de diciembre de 2011 no presentaban problemas de liquidez, que en cualquier caso las participaciones preferentes cotizan en dicho mercado secundario y tienen un valor de cotización que es público.
SEGUNDO-. Como consecuencia de la actividad probatoria practicada en el presente pleito, valorada conjuntamente conforme a las normas de la sana crítica, procede declarar probados los siguientes hechos:
1º Con fecha 23 de abril de 2007 Dña. Elsa suscribió un contrato de apertura de libreta de ahorro a la vista con la entidad La Caixa (hoy Caixabank) en la sucursal que esta entidad tiene en Hernani (documento 2 de la contestación). Con fecha 16 de mayo de 2011, y previa oferta de la empleada de la entidad bancaria Dña. Sara , gestora de clientes y encargada de la comercialización de productos financieros, la Sra. Elsa invirtió 15.000 euros en un fondo de inversión denominado Foncaixa Dinero 37 FI. Se trataba de un fondo de renta fija a corto plazo, dirigido a inversores de perfil de riesgo muy bajo, que invertía en deuda publica y títulos emitidos por entidades de máxima solvencia negociados en mercados organizados, con liquidez inmediata. Según el Reglamento de gestión del fondo (artículo 11) la sociedad gestora estaba obligada a rembolsar las participaciones del fondo desde el mismo momento en que se solicitase por los interesados y el pago se haría en el plazo máximo de tres días hábiles desde la fecha del valor liquidativo aplicable a la solicitud (documentos 8, 9 y 10 de la demanda).
2º Con fecha 23 de mayo de 2007, y previa oferta de la Sra. Sara , la Sra. Elsa suscribió una orden de compra del producto complejo y de alto riesgo denominado 'Participaciones Preferentes Emisión 01' cuyo emisor era Caixa Preference Limited, por un importe nominal de 5000 euros, suma que la Sra. Elsa obtuvo con la venta parcial del fondo Foncaixa Dinero 37 FI que efectuó en esa misma fecha (documento 1 demanda, documento 11 demanda).
3º Las participaciones preferentes son instrumentos utilizados en los mercados internacionales de capitales para la captación de fondos, forman parte del capital social del emisor pero otorgan a sus titulares derechos diferentes a los correspondientes a las acciones ordinarias, en concreto otorgan a sus titulares el derecho a percibir un dividendo predeterminado pero el pago de los dividendos está condicionado a la existencia de beneficios distribuibles suficientes. Las participaciones son perpetuas, aunque el emisor puede amortizarlas anticipadamente siempre que hayan transcurrido determinados plazos, y pueden cotizar en el mercado AIAF de renta fija (documentos 13 y 14 de la demanda).
4º En la orden de compra de participaciones preferentes firmada por la Sra. Elsa se indicaba que el producto tenía un vencimiento perpetuo, pero esta característica del producto quedó en un segundo plano, ya que la Sra. Sara había explicado a la Sra. Elsa que para comprar este producto había lista de espera, que la inversión dependía de que alguien vendiese para que ella pudiera comprar, que no habría ningún problema para liquidar y recuperar el dinero invertido, y que en 24 horas lo tendría en la cuenta porque siempre había demanda para comprar este producto en el mercado secundario existente en la propia Caixa. La Sra. Sara dijo a la Sra. Elsa que el producto producía intereses mayores que otro tipo de inversiones, pero no utilizó la palabra 'dividendos'. Al tiempo de suscribir la orden de compra de participaciones preferentes en fecha 23 de mayo de 2007 la Sra. Elsa suscribió también con La Caixa un contrato de depósito y administración de valores (documento 1 de la demanda, testifical Sra. Sara , documento 6 de la contestación).
5º Dña. Sara ofreció a la Sra. Elsa otros productos de inversión, como cédulas hipotecarias y deuda subordinada. Con fecha 11 de junio de 2007 la Sra. Elsa suscribió un contrato de depósito y administración de valores sobre cédulas hipotecarias en el que no figuraba el importe nominal de la inversión ni ninguna otra característica de la operación. La operación no se materializó pues la Sra. Elsa no llegó a dar la orden de compra. Con fecha 27 de junio de 2007 la Sra. Elsa firmó un contrato de depósito y administración de valores sobre deuda subordinada, en el que tampoco aparece ninguna característica de la operación, y dio una orden de compra por importe de 10.000 euros que se anuló ese mismo día (documentos 3 y 4 contestación, testifical Sra. Sara ).
6º El 27 de junio de 2007 la Sra. Elsa dio la orden de vender la totalidad del saldo del fondo Foncaixa Dinero 37 FI y suscribió una orden de compra del producto Participaciones Preferentes Repsol E.02, cuyo emisor era Repsol Internacional Capital Limited, Nominal 10.000 euros, ascendiendo el importe de la inversión a 10.097,50 euros. Con fecha 16 de octubre de 2007 la Sra. Elsa suscribió una orden de compra del producto Participaciones Preferentes Emisión 01 cuyo emisor era Caixa Preference Limited, nominal de 6.000 euros, ascendiendo el importe de la inversión a 6.014,40 euros. Con fecha 11 de marzo de 2008 suscribió una orden de compra del producto Participaciones Preferentes Repsol E.02 cuyo emisor era Repsol Internacional Capital Limited, nominal de 6.000 euros, ascendiendo el importe de la inversión a 6.057,30 euros. La Sra. Elsa firmó también un test de conveniencia fechado el 11 de marzo de 2008 cuyo objeto era 'recabar de los clientes que quieran contratar productos y servicios financieros información sobre sus conocimientos y experiencia a fin de evaluar si los mismos son adecuados para el cliente' y 'determinar su experiencia y conocimientos de determinados productos y servicios financieros así como el riesgo inherente a los mismos'. Las respuestas aparecen marcadas con una 'x' mecanizada en el casillero correspondiente. En el apartado 'Conocimiento de los instrumentos financieros y de los mercados de valores' está marcada la casilla 'No conozco los mercados de valores ni estoy familiarizado con sus productos' y la casilla 'Nunca he trabajado en el sector financiero ni en departamentos financieros de empresas'.
En el apartado 'Experiencia en la contratación de productos financieros' y a la pregunta 'Indique si tiene experiencia en otras entidades en la contratación de un producto similar al que se desea contratar' está marcada la casilla 'No', y en el apartado 'Evaluación del riesgo asumido' y a la pregunta 'Está dispuesto a asumir pérdidas por sus inversiones a cambio de mayor rentabilidad esperada o por sus operaciones financieras', está marcada la casilla 'Ni de capital ni de intereses'. Este test de conveniencia va acompañado de una 'Adenda sobre instrumentos financieros', en el que se clasifica a la Sra. Elsa como 'cliente minorista' y se indica que 'gozará de toda la protección que dicha categoría garantiza, protección que se detalla en el documento explicativo que se ha puesto a su disposición' (documentos 2 a 4 y 12 demanda, documento 7 de la contestación).
7º Con fecha 20 de enero de 2009 la Sra. Elsa suscribió una orden de compra del producto Participaciones Preferentes Emisión 01 cuyo emisor era Caixa Preference Limited, ascendiendo el importe de la inversión a 9.016,02 euros (documento 5 demanda). Con fecha 20 de noviembre de 2009 la Sra. Elsa suscribió una orden de compra por importe de 5.000 euros en el fondo Foncaixa Garantía Euroacciones, que se describe como 'garantizado el 30 de diciembre de 2013, 100% mas el 100% de la revalorización punto a punto de las 50 acciones de EuroStoxx 50 con una revalorización máxima por acción del 29%. El perfil de riesgo del fondo y del inversor de este producto se describe como 'bajo'. Se indica en la documentación del producto que su fecha de vencimiento es el 30 de diciembre de 2013, que el producto dispone de ventanas de liquidez los segundos jueves de cada mes entre el 12 de mayo de 2011 y el 14 de noviembre de 2013 con un preaviso de 2 días hábiles, y que el producto tiene cierto riesgo por la evolución de los tipos de intereses y la valoración de los derivados y que 'la volatilidad se reducirá progresivamente según nos acerquemos a la fecha de vencimiento, al vencimiento se garantiza el 100% por lo que el riesgo a vencimiento es nulo'. La Sra. Elsa canceló la inversión en el fondo Foncaixa Garantía Euroacciones el 9 de marzo de 2012 y obtuvo un importe liquido de 4.932,79 euros (documento 5 contestación, documento 1 aportado por la actora en la audiencia previa).
8º La Sra. Elsa fue recibiendo las liquidaciones de dividendos percibidos por las participaciones preferentes de La Caixa y de Repsol, si bien en los documentos de liquidación enviados por La Caixa a la Sra. Elsa se hablaba de 'liquidación de intereses' y no de dividendos (documentos 18 a 36 de la demanda).
9º A partir de enero de 2012 las participaciones preferentes no pueden liquidarse de forma inmediata, como consecuencia de un cambio normativo que prohibe a las entidades financieras realizar en su mercado interno las operaciones de compraventa de este tipo de valores y que obliga a realizar estas operaciones a través de un mercado secundario oficial. En enero de 2012 Dña. Sara se puso en contacto telefónico con la Sra. Elsa para decirle que había un problema para recuperar su inversión en participaciones preferentes y que fuera a la sucursal para tratar la cuestión. Una vez en la sucursal la Sra. Sara ofreció a la Sra. Elsa canjear las participaciones preferentes por obligaciones subordinadas emitidas por Caixabank y obligaciones subordinadas convertibles y/o canjeables en acciones de Caixbank S.A. Según la documentación de esta oferta de recompra las obligaciones subordinadas emitidas por Caixabank dan derecho a percibir una remuneración periódica (cupones) y a la devolución de la fecha del importe invertido en la fecha de vencimiento, quedando estos derechos subordinados al de otros acreedores comunes del emisor, siendo el vencimiento para las obligaciones subordinadas I y II de 10 años (9 de febrero de 2022) desde la fecha de desembolso y para las convertibles, la conversión y/o canje del 50% se efectuaría el 30 de junio de 2012 mediante la reducción del 50% del valor nominal y el 20 de junio de 2013 el 50% restante. Las obligaciones subordinadas I y II se categorizan como producto complejo y de riesgo alto y las convertibles como producto complejo de riesgo muy alto. No son depósitos bancarios, no gozan de la protección del Fondo de Garantía de depósitos y conllevan riesgo de pérdida del capital invertido (documento 16 de la demanda). La Sra. Elsa no aceptó dicho canje.
TERCERO-. Con carácter previo y en relación a las alegaciones efectuadas por la parte demandada respecto de la caducidad de la acción, debemos recordar que no se ejercita en la demanda la acción de nulidad contractual por vicio de consentimiento, sujeta al plazo de caducidad de cuatro años previsto en el artículo 1301 CC , sino una acción de responsabilidad contractual que se dirige frente a la entidad demandada, como intermediaria en la contratación de determinados productos financieros denominados participaciones preferentes, en reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber de información sobre ios productos contratados que recaía sobre dicha entidad, acción ésta que se encuentra sujeta al plazo general de prescripción de quince años ( artículo 1964 CC ) que en este caso no ha transcurrido.
Sentado lo anterior, debemos determinar en primer lugar la naturaleza del contrato suscrito por las partes, cuestión que resulta esencial para determinar el grado de información exigible a la entidad demandada. En este aspecto conviene recordar que las entidades de crédito pueden ofrecer a sus clientes servicios de contenido muy diverso y que entre la doctrina se ha venido distinguiendo entre dos fórmulas de administración y gestión de valores: la directa, que adopta la forma de administración conservativa de valores y en la que prima la simple conservación del contenido económico de la inversión, y la indirecta, más dinámica y denominada 'gestión de cartera'. Dentro de esta última la STS de 11 de julio de 1998 distingue entre contrato de gestión de carteras 'asesorada' y 'discrecional' en los siguientes términos: 'El contrato de gestión de carteras de valores al que se refiere el artículo 71 j) de la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio , al permitir a las sociedades de valores 'gestionar carteras de valores de terceros', carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos, cláusulas y condiciones establecidas por las partes (artículo 1255 CC ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión 'asesorada' de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones, siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión 'discrecional' de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera'.
Tras la entrada en vigor de la Ley 4/07 y la modificación del artículo 63 de la LMV se distingue entre servicios de inversión y servicios auxiliares, y entre los primeros, en el apartado g ) se recoge el de 'asesoramiento en materia de inversión', entendiéndose por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán carácter de comunicaciones de carácter comercial', y en el apartado d), 'La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes', y entre los segundos (servicios auxiliares), en el apartado 2 a) se recoge 'la custodia y administración por cuenta del cliente de los instrumentos previstos en el artículo 2'.
En este caso es cierto que la suscripción por parte de la actora de las órdenes de compra de los productos financieros objeto de litigio vino acompañada, en algunos casos, de la firma de ejemplares de contrato denominados 'de depósito y administración de valores', pero la valoración conjunta de la prueba practicada nos lleva a concluir que la relación contractual existente entre actora y demandada ha de calificarse en realidad como de gestión asesorada, en los términos antes descritos, ya que la entidad demandada realizó en este caso una labor de asesoramiento activo, que excede del simple depósito o administración conservativa de valores, y que no se limitó a la mera comercialización del producto. La entidad demandada, a través de su empleada Dña. Sara dio un trato personalizado a la actora, no se limitó a ofertar la contratación de determinados productos financieros sino que también aconsejó sobre la oportunidad de contratar unos en lugar de otros, y aunque la decisión final de contratar recaía sobre Sra. Elsa , pues en otro caso estañamos ante un contrato de gestión de cartera no simplemente asesorada, sino discrecional, la actora tomó sus decisiones en base exclusivamente a la información que le proporcionó la Sra. Sara , pues no debemos olvidar que la Sra. Elsa es una persona ajena profesionalmente al sector financiero, que no conoce los mercados de valores y que carece en absoluto de experiencia en la contratación de productos financieros, como se desprende de las contestaciones que dio a las preguntas del test de idoneidad que le realizó la entidad demandada el 11 de marzo de 2008 y que ha sido aportado por ambas partes a los autos, respuestas que dieron lugar precisamente a que íbera calificada como cliente minorista y merecedora por tanto de la máxima protección prevista en la normativa aplicable a la que luego haremos referencia. Resulta por ello difícilmente creíble que una persona ajena a la contratación de productos financieros complejos pudiera adoptar decisiones de inversión con el único apoyo de sus conocimientos sobre la materia, pues como hemos visto carecía de tales conocimientos, y por tanto no podemos sino concluir que fue la entidad financiera demandada quien le asesoró o le aconsejó en cada caso, y que estos consejos y recomendaciones personalizadas fueron los que en último término llevaron a la actora a adoptar sus decisiones de inversión, en concreto a vender y comprar productos y a anular ordenes de compra y sustituirlas por otras, en ocasiones con escaso margen de tiempo entre una y otra operación.
CUARTO-. Una vez aclarado que entre la actora y la demandada existía un contrato de gestión asesorada de cartera de valores y no de mero depósito o administración, debemos analizar la naturaleza, ámbito y extensión del deber de información que recaía sobre la entidad financiera demandada. Al tiempo de realizarse las tres primeras operaciones de compra de participaciones preferentes de 23 de mayo de 2007, 27 de junio de 2007 y 16 de octubre de 2007, la normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse al cliente era la exigida en el artículo 79.1 de la LMV, cuya redacción en las fechas de dichos contratos era la siguiente: 'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado; (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si friesen propios; d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone; e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.....'. Asimismo se encontraba vigente entonces el
Al resto de contratos (operaciones de 11 de marzo de 2008 y 20 de enero de 2009) les resulta aplicable la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo. La Ley 47/2.007 de 19 de diciembre por la que se modificó la Ley del Mercado de Valores de 1988 continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, otorgando mayor grado de protección al cliente minorista frente al cliente profesional, ya que no puede presumirse en el cliente minorista 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones' (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79 bis num. 3, 4 y 7).
Posteriormente el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el
El deber de información que recae sobre las entidades financieras ha sido asimismo objeto de tratamiento jurisprudencial, y así señala al respecto la SAP Baleares de 2 de septiembre de 2011 que 'Lo relevante es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre, las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto, como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009 , que 'no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente... y a fin de determinar la manera en que dicha información, debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada, los apartados 6 y 7 del mismo precepto (art. 79 LMV) establecen la obligación por parte de la entidad, en función del tipo de prestación ofrecida, de obtener información sobre el cliente, sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión'. La sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2.011 , al referirse a la Ley del Mercado de Valores, indica que 'La denominación que ha recibido esta normativa -normas de transparencia- resulta expresiva de una de sus finalidades, la de prestar una información adecuada a la clientela de las entidades de crédito, de forma que el cliente tenga o pueda tener una idea clara del contenido del contrato, en el momento de su celebración y durante su periodo de duración, puesto que la expresión 'transparencia', en el ámbito contractual, se utiliza cuando de los términos expresados en la formalización de los contratos se deducen con claridad cuáles son las obligaciones que nacen para cada una de las partes que intervienen en ellos. El derecho de información del cliente se considera, pues, como la forma más importante de la libertad contractual. Por ello tales normas intentan establecer los medios para que las condiciones contractuales, en un sector tan complejo como el de los servicios financieros, sean comprensibles para el cliente medio, es decir, presenten unas adecuadas condiciones de transparencia.
En cuanto al 'onus probandi' en esta materia, la citada SAP Baleares de 2 de septiembre de 2011 , con cita de la sentencia de la misma Sala de 21 de marzo de 2.011 , señala que 'Se ha de tener igualmente en cuenta, y de partida, que en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006). Las entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada; pues, precisamente, la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responde a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquellos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio', añadiendo dicha sentencia que cuando se trate de personas no expertas en temas bursátiles y a quienes además quepa considerarlos como consumidores y usuarios de los servicios bancarios 'resulta de aplicación toda la normativa protectora que al efecto se contempla en la LGDCU, es especial el artículo 2.1 que establece, con carácter general, que es un derecho básico del consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios. Y aún siendo cierto que toda operación de inversión comporta un riesgo, también lo es que la asunción de ese riesgo sólo puede admitirse si el cliente contaba con toda la información necesaria'.
QUINTO-. Como hemos indicado anteriormente, no consta en absoluto que Dña. Elsa fuera una inversora experta con conocimientos sobre el funcionamiento de los mercados financieros y sus productos y esta falta de experiencia en la materia de que adolecía su cliente era perfectamente conocida por la entidad demandada, que precisamente por ello la había calificado como cliente minorista. En el acto del juicio la parte demandada ha presentado a la demandante como una experta inversora, que contrató varios productos financieros en un escaso lapso de tiempo y que sustituyó unos productos por otro en aras a obtener mayor rentabilidad. Esta actividad inversora en un concreto periodo temporal está efectivamente probada, pero lo que no se ha demostrado es que la actora efectuara tales operaciones de forma autónoma, confiando en sus propios conocimientos, sabedora de los riesgos que comportaban algunas de estas operaciones y con disposición de asumir tales riesgos. Por el contrario lo que se ha acreditado a lo largo de este proceso es que la demandante actuó siempre guiada por las informaciones transmitidas por la Sra. Sara , que era la empleada de su confianza en la entidad demandada e igualmente se ha probado que el perfil inversor de la demandante era claramente conservador, contrario a asumir riesgos de pérdida de capital o intereses y sobre todo, presidido en todo momento por el propósito de recuperar de forma inmediata el capital invertido en caso de precisarlo. En este sentido consta que el primer producto financiero que la demandante eligió de entre los que la Sra. Sara le ofertó para invertir sus ahorros de forma rentable fue un fondo de inversión en renta fija a corto plazo destinado a inversores de perfil de riesgo muy bajo y reembolsable desde el mismo momento en que lo solicitase, y que la inversión en otros productos de mayor riesgo ofertados después por la Sra. Sara a la Sra. Elsa , tales como cédulas hipotecarias o deuda subordinada, no llegó a materializarse, o bien porque la Sra. Elsa no llegó a dar la orden de compra o porque la contratación se anuló el mismo día en que se concertó, sin que conste en ninguno de estos casos que la actora conociera realmente la naturaleza y características de estos productos. El perfil conservador de la demandante viene a ser confirmado por la suscripción el 20 de noviembre de 2009 de participaciones en el fondo Foncaixa Garantía Euroacciones (documento 5 de la contestación), que, lejos de ser, como pretende la demandada, un producto de riesgo alto, es un fondo garantizado, con garantía máxima de re valorización, dirigido a un inversor de perfil de riesgo bajo y que dispone de ventanas de liquidez de periodicidad frecuente que permiten recuperar la inversión en escaso tiempo.
En cuanto a las participaciones preferentes emitidas por La Caixa y Repsol que la actora contrató en cinco ocasiones en un periodo inferior a 2 años y que son el objeto de este pleito, de la testifical de la Sra. Sara se desprende que la demandante decidió contratar estos productos porque esta empleada de la demandada le aseguró que eran más rentables que otros y que podría recuperar el capital invertido de forma inmediata porque había lista de espera para adquirirlos en el mercado interno de La Caixa y en caso de querer venderlos para obtener liquidez siempre habría alguien interesado en comprarlos, y precisamente como consecuencia de esta información ofrecida por la Sra. Sara sobre la prácticamente inmediata conversión en líquido de la inversión en caso de que la cliente lo solicitase, hizo que la actora no se percatase o no diera mayor importancia a la mención al vencimiento perpetuo de este tipo de participaciones que aparecía en las órdenes de compra que la demandante suscribió, extremo este que ha sido expresamente reconocido no sólo por la testigo Sra. Sara , al declarar que 'ante la información que ella le dio, la cliente no se fijó en la palabra perpetuidad', sino por la propia entidad demandada, como se deduce de su versión de los hechos aportada como documento 6 de la contestación, en la que La Caixa reconoce que 'se subrayó que la liquidez de ese producto pasaba por la existencia de un mercado secundario en la propia Caixa y de compradores dispuestos a hacerse con ese producto, en ese momento la afirmación era correcta ya que el mercado funcionaba de forma correcta y la demanda de este tipo de productos la tenían asegurada por el gran volumen de interesados, que incluso tenían lista de espera, que por eso el carácter perpetuo de los títulos perdía importancia para la dienta y normalmente quedaba en un segundo plano'. En definitiva no podemos sino concluir que esta apariencia de seguridad en la inversión y de garantía de liquidez casi instantánea del producto ofrecidas por la demandada a la actora constituye un importante déficit informativo sobre la verdadera naturaleza del producto y sobre las consecuencias y riesgos de su contratación, déficit que en este caso es especialmente grave pues estas garantías fueron las que en definitiva llevaron a la actora a contratar un producto que en otras circunstancias y con otra información más detallada nunca hubiera adquirido. En este sentido podemos afirmar que la entidad demandada incumplió absolutamente las obligaciones impuestas por la normativa aplicable a la que hemos hecho anterior referencia, al ofertar a la cliente un producto totalmente inconveniente para ella y alejado de su perfil inversor conservador, pues aunque es cierto que en el momento en que fue contratado la coyuntura existente favorecía su rentabilidad y su liquidez, nunca debió obviar la entidad financiera que en caso de que la demanda de ese tipo de productos cesase, de lo cual siempre existe riesgo pues las leyes de la oferta y la demanda no son constantes y el mercado financiero está sometido a fluctuaciones a veces imprevisibles, o de que se produjera, como así ocurrió, un cambio en la reglamentación que modificara el entonces vigente régimen de contratación de las participaciones preferentes, el cliente se encontraría con una inversión que prácticamente no podría deshacer, dado su vencimiento perpetuo y la limitación de supuestos en los que cabe la amortización de estos valores.
Retomando la cuestión referida a la información suministrada por la demandada a la actora sobre las participaciones preferentes contratadas, debemos recordar que conforme al artículo 217.2 LEC recaía sobre la parte demandada la carga de acreditar que proporcionó a la actora una información suficiente, y que además resulta de especifica aplicación el apartado 6 del mismo artículo 217 LEC conforme al cual 'El Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio'. Pues bien, de la prueba practicada se desprende que la información acerca de los productos objeto de litigio no fue otra que la reflejada en las ordenes de compra que la actora suscribió, en las que nada se explica sobre la naturaleza de las participaciones, más allá de las menciones a su vencimiento perpetuo que en este caso ninguna eficacia pudieron tener pues quedaron eclipsadas o contrarrestadas por las explicaciones verbales ofrecidas por la Sra. Sara , en las que se garantizó a la demandante la recuperación segura de su inversión en el momento que quisiera. No ha quedado en este sentido probado que la actora tuviera a su disposición, antes de contratar, los folletos explicativos de los productos publicados en la página web de la CNMV y que se han aportado como documentos 13 y 14 de la demanda. Ciertamente en las ordenes de compra aportadas se dice literalmente que 'El ordenante declara recibir, antes de la firma de esta orden, las Condiciones Finales de la emisión y que se ha puesto a su disposición el Folleto de Base de valores no participativos' (documento 1 de la demanda), pero esta cláusula genérica inserta en el contrato en modo alguno constituye prueba bastante de que ese folleto informativo realmente se entregase, máxime teniendo en cuenta el carácter confuso y dubitativo de la declaración de la testigo Sra. Sara cuando ha sido preguntada sobre la documentación informativa que entregó a la Sra. Elsa antes de suscribir las órdenes de compra, en concreto la testigo ha declarado que 'a los clientes se les entregaba una documentación y si teman duda se les explicaba', pero no ha llegado a afirmar que en concreto a la Sra. Elsa se le entregaran dichos folletos, por el contrario ha reconocido la testigo 'que no sabe si se le entregaron los folletos' y 'que se le dio la información que salía de la impresora', información que entendemos no pudo consistir en los folletos informativos aportados como documentos 13 y 14 de la demanda, dada su evidente extensión, sino que a lo sumo esos documentos imprimidos en la sucursal no pudieron ser otros que las ordenes de compra y los ejemplares del contrato denominado de deposito y administración de valores que la actora firmó.
Ha declarado también la testigo Sra. Sara que en la conversación que tuvo con la cliente le dijo dónde podía recabar información sobre las participaciones preferentes. Aun admitiendo que así fuera y que la Sra. Elsa pudiera consultar en la página web de la CNMV los folletos de dichas participaciones preferentes, basta ver su extensión para concluir que la actora no habría tenido tiempo material para leerlos con el detenimiento necesario para asimilar su contenido y comprenderlo antes de contratar, pues no consta que transcurriera mucho tiempo desde que se le ofreció a la actora el producto hasta la materialización de la orden de compra. En todo caso, la lectura de estos folletos, que como decimos no consta que fueran puestos a disposición de la demandante con anterioridad a la contratación, nos lleva a reafirmamos en nuestras conclusiones sobre su absoluta inadecuación al perfil inversor de la actora y a su condición de consumidora, así por ejemplo de ambos folletos se desprende que tanto Caixa Preference Limited como Repsol Internacional Capital Limited, sociedades emisoras de las participaciones preferentes contratadas por la actora, tienen su domicilio en las Islas Caimán, que las relaciones jurídicas entre los titulares de las participaciones preferentes se rigen por el derecho de las Islas Caimán, y que los titulares de las mismas no perciben intereses, como erróneamente se hizo creer a la actora en este caso, sino dividendos, que además están condicionados a la existencia de beneficios distribuibles suficientes de las entidades emisores, todo ello sin olvidar su carácter perpetuo (documentos 13 y 14 de la demanda).
Una vez acreditado el incumplimiento contractual en que ha incurrido la entidad demandada, susceptible de generar responsabilidad en la misma por los daños y perjuicios derivados de la mala inversión aconsejada a su cliente, conforme a los artículos 1.089 , 1.091 y 1.100 , 1.101 y concordantes del Código Civil , debemos analizar el alcance de esta responsabilidad y de los daños y perjuicios sufridos por la actora. Pues bien, entendemos que el perjuicio sufrido por la actora como consecuencia de la contratación de las participaciones preferentes objeto de litigio ha quedado suficientemente acreditado. En concreto se ha probado que como consecuencia del cambio normativo producido a finales del año 2011 que ha impedido servirse del mercado interno de las entidades financieras para recuperar la inversión realizada en participaciones preferentes, se ha producido la pérdida de la inversión efectuada por la actora en estos productos, pues no sólo no los puede vender con la rapidez de antes, sino que en la práctica su venta resulta imposible incluso a través del mercado secundario oficial que menciona la parte demandada, el cual efectivamente carece de agilidad del mercado bursátil ordinario, situación agravada además en este caso por el absoluto desprestigio actual de estos productos que desde luego no los hace atractivos para los inversores sino todo lo contrario. La parte demandada insiste en que estos valores cotizan en el mercado oficial y que tienen un valor, pero desde luego no ha aportado ningún dato sobre su concreto valor ni prueba alguna al respecto, por lo que desconocemos si lo tienen y en caso de que lo tengan ha de ser mínimo, como la propia demandada reconoció en enero de 2012 al proponer a la actora y a otros clientes su canje por otros productos, canje este que además entendemos que no sirve para resarcir a la actora del perjuicio sufrido como consecuencia de la contratación de las participaciones preferentes, pues los productos ofertados por la demandada son igualmente inadecuados para el perfil inversor de la demandante, como se deduce del documento 16 de la demanda en el que se describen las obligaciones subordinadas y convertibles ofertadas a la actora como productos complejos y de riesgo alto y muy alto respectivamente.
Sentado lo anterior el perjuicio sufrido por la actora se concreta en las cantidades aplicadas a la suscripción de las participaciones preferentes objeto de litigio, deducidas las sumas cobradas por la actora en concepto de intereses o dividendos de dichas participaciones preferentes así como el valor de los títulos litigiosos. En cuanto a los intereses procede estimar la petición subsidiaria formulada al respecto e imponer a la demandada los intereses legales devengados por la suma resultante de dicha deducción desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución ( artículos 1100 y 1108 CC y artículo 576 LEC ).
SEXTO-. De conformidad con el artículo 394 LEC se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández Sánchez, en representación de Dña. Elsa , frente a Caixabank S.A, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a indemnizar a la actora por incumplimiento de sus obligaciones, mediante el pago a la actora de las cantidades aplicadas a la suscripción de las participaciones preferentes objeto del litigio, deduciendo las cantidades cobradas por la actora en concepto de intereses o dividendos de las participaciones preferentes y el valor de dichos títulos litigiosos, con imposición a la demandada de los intereses legales devengados por la suma resultante de dicha deducción desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).
Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0030 1846 42 000 5001 274 0699 0000 021912, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.