Sentencia Civil Nº 223/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 122/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00223/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 122/2013

S E N T E N C I A Nº 223

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a, veintiséis de Septiembre de dos mil trece

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000328 /2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000122 /2013, en los que aparece como parte apelante, AUTOMOVILES DE SAN CRISTOBAL S.A., Rubén , Jose Ramón y DIRECCION000 C.B., representados por el Procurador de los tribunales, D. JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS, asistidos por el Letrado D. BENEDICTO GUTIERREZ PEÑA, y como parte apelada, MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA, asistido por los Letrados D. FERNANDO GIMENEZ-ALVEAR sobre competencia desleal, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 26 de Diciembre de 2012 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 328/2011-B /2013 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por AUTOMOVILES DE SAN CRISTOIBAL S.A. y don Rubén , don Jose Ramón y D. Augusto , en cuanto integrantes de la C.B. de idéntico nombre, representados por el Procurador don Jorge Rodríguez-Monsalve Garrigós frente a MUTUA MADRIELA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la meritada demandada de los pedimentos en aquella contenidos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas'., que ha sido recurrido por la parte AUTOMOVILES DE SAN CRISTOBAL S.A., DIRECCION001 C.B., habiéndose opuesto la parte contraria.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 11 de Septiembre de 2013, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de los demandantes Automóviles de san Cristóbal s.a. y de DIRECCION001 CB recurren en apelación la sentencia de instancia que desestima su demanda, en ejercicio de una acción sobre competencia desleal, interpuesta contra MUTUA MADRILEÑA ASEGURADORA. Alega como motivos, en síntesis, error judicial en la apreciación de las pruebas practicada ya que en contra de lo que concluye en su sentencia; a) las manifestaciones vertidas y las actuaciones propiciadas por personal de Mutua Madrileña constituyen ,actos de denigración prohibidos por el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal y actos de discriminación prohibidos por el artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal ; b) la aseguradora demandada, prosigue política de imposición de precios a los talleres no concertados, lo que constituye una conducta colusoria prohibida por el artículo 1.a) LDC y un abuso de posición dominante prohibido por el artículo 2.a) ambos de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 3/07; c) incongruencia omisiva y falta de exhaustividad de la sentencia con infracción de lo dispuesto en los artículos 218 y 428 LEC . Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y estime íntegramente la demanda con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

Se opone a este recurso la aseguradora demandada solicitando su total desestimación y confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO. Sustentan básicamente los recurrentes su recurso en un reproche al juzgador de la instancia ,de haber incurrido en una errónea e incompleta valoración de las pruebas aportadas y practicadas en el curso del procedimiento así como en cierta incongruencia resolutiva, ya que en contra de lo que concluye, estiman los recurrentes que han quedado debidamente acreditados los actos y las conductas de competencia desleal en que incurrió la aseguradora demandada

No comparte en absoluto la Sala esta valoración y conclusión de los recurrentes, pues basta un nuevo y detenido examen del conjunto probatorio obrante en autos, para sin mucho esfuerzo poder adelantar la inconsistencia jurídica del presente recurso. La sentencia de instancia no incurre en ninguno de los errores de valoración e interpretación denunciados, tanto de hecho como de derecho ni tampoco en una falta de congruencia o exhaustividad. Muy por el contrario, a lo largo de sus fundamentos sexto y séptimo ofrece sobre cada una de los actos o conductas de competencia desleal que los actores imputan a la demandada, una cumplida y fundada respuesta en derecho que se ajusta, tanto al resultado probatorio obtenido, como a los principios y preceptos de la ley sobre competencia desleal, invocados por una y otra parte en apoyo de sus pretensiones.

Refrendamos pues y damos aquí por reproducidos tales fundamentos en aras de la brevedad e integramos los mismos en esta resolución, como técnica jurídica de motivación expresamente admitida por el Tribunal Constitucional ( SSTC 171/2.002, de 30 de septiembre , y 223/2.003, de 15 de diciembre ) y nos limitamos a añadir saliendo al paso de las y objeciones sobre las que insisten los recurrentes, las siguientes consideraciones:

-Con carácter previo y a fin de lograr una perspectiva idónea y adecuada de la cuestión litigiosa, resulta necesario dejar sentado que nuestro sistema económico parte de los principios de libertad de empresa, libertad de competencia (sentencia del T. Supremo de 11 de octubre de 1999) y funcionamiento concurrencial en el mercado para que el consumidor pueda elegir el producto que más le interese confrontando calidades y precios (sentencia del T. Supremo de 5 de junio de 1997) e igualmente conviene recordar, como ya dijera esta Audiencia Provincial en sentencias anteriores(S. 26 de mayo de 1997; 31 de octubre de 2000), que si bien por regla general la obtención de un cliente por parte de una empresa implica la pérdida de ese mismo cliente para otra que, por ello, de forma genérica, sufre un perjuicio, esta concurrencia y competencia está permitida siempre que se realice con medios honestos y honrados, sancionándose en otro caso la competencia como desleal cuando la captación de clientes se realiza mediante maniobras, maquinaciones o medios que la conciencia social y la ley reprueban como contrarios a la moral comercial.

-Que al igual que la sentencia apelada, esta Sala se inclina por dar a validez a la prueba de grabación audiovisual efectuada por un detective privado (doc. 5) ratificada en acto de juicio, pues como acertadamente argumenta el juzgador de origen en este caso concurre adecuación, necesidad y proporcionalidad en relación con el fin legitimo pretendido (obtención de pruebas para hacerlas valer en un proceso judicial, que de otra manera serían de imposible y muy difícil obtención) y no resultan comprometidos, o lo son en grado mínimo e irrelevante, derechos constitucionalmente reconocidos, como pudieran ser el de la propia imagen, intimidad personal o secreto de las comunicaciones. Las citadas grabaciones además de haber sido consentidas y, directa o indirectamente, protagonizadas por uno de los interlocutores, fueron efectuadas en una oficina abierta al público, (no en intimidad de un domicilio o despacho profesional) o por conversaciones telefónicas a través de operador cuyo registro como bien advierte la sentencia apelada es habitual y de conocimiento general, tratándose de compañías telefónicas, bancarias o aseguradoras como es el caso.

- Que igualmente y antes de entrar a resolver sobre el fondo del recurso, conviene recordar que las amplias facultades cognoscitivas que nuestro ordenamiento atribuye al tribunal de apelación para poder revisar las actuaciones y pronunciamientos de la primera instancia, no permite sin embargo (pues no se trata de un nuevo proceso) alterar y menos aun, examinar hecho y cuestiones nuevas o distintas de las que fueron oportunamente deducidas en la instancia. El artículo 456 apartado 1 de la Ley Procesal civil al referirse al ámbito y efectos del recurso de apelación señala que por su virtud podrá perseguirse 'con arreglo a los fundamentos de hecho y derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Es reiterada la doctrina jurisprudencia ( STS, 20-12-1991 ; 2-7-1993 ; 8-11-1996 ; 30-1-2007 entre otras) que impide introducir en segunda instancia cuestiones nuevas ( 'pendente apellatione nihil innovetur'), considerándose como tales las que pudieron ser aducidas y no lo fueron por las partes en sus iniciales escritos alegatorios (demanda, contestación), pues ello modifica extemporáneamente el objeto de la controversia y, lo que es mas relevante, vulnera los principios de preclusión, contradicción e igualdad de partes que rigen el proceso civil originando indefensión para el litigante adverso.

-Que por lo anteriormente razonado hemos de dar la razón a la parte recurrida, cuando mantiene que en el enjuiciamiento de esta alzada, han de quedar excluidos aquellos hechos y fundamentos que no fueron oportunamente alegados en la primera instancia, tales como, el referido a que la información contenida sobre los talleres de los recurrentes en los sistemas de gestión de la demandada no está actualizada lo que supondría un acto de denigración prohibido por el artículo 9 LCD ; la ruptura sin preaviso de la relación comercial existente entre Mutua Madrileña y los talleres recurrentes ,lo que supondría un acto de discriminación prohibido por el articulo 16.3 LCD , e imposición de precios por parte de la demandada a los talleres recurrentes , como conducta prohibida por el derecho de la competencia.

-Que centrándonos, como obligan los principios de rogación y congruencia ( art. 216 y 218LEC ) en aquellos hechos y fundamentos que como base de la demanda fueron alegados en la instancia y desestimados por la sentencia apelada, este Tribunal coincide con el Juzgador de la instancia en que, los comentarios realizados por los empleadas de la aseguradora demandada con respecto a las empresas y talleres demandados, expresiones y comentarios que se recogen en la antedicha grabación audiovisual, y se transcriben, en lo mas relevante, en el propio fundamento sexto de la sentencia apelada, no son comportamientos que puedan ser encuadrables dentro de los actos o conductas, de denigración, discriminación ni de dependencia económica, tipificados en los artículos 9 y 16 de la LCD , que son precisamente, los preceptos a las que se refieren los apartados 1,2 y 3 de la súplica de la demanda. No son subsumibles dentro de los actos de denigración primero de los preceptos, por ninguno de dichos comentarios versan sobre la actividad, las prestaciones el establecimiento o las relaciones mercantiles de los demandantes, de modo y manera que puedan considerarse ' aptas para menoscabar su crédito en el mercado', tal y como exige dicho precepto. Ni son tampoco son subsumibles dentro del tratamiento discriminatorio que sanciona el segundo de los preceptos, ya que, basta leer el mismo en su apartado primero para ver que se refiere a un consumidor y no a empresarios o profesionales que es la condición de los actores. Pero es que además y aunque algunos de sus comentarios pudieran parecer contrarios a la buena fe comercial, y en este sentido resulta entendible la consideración, 'obiter dicta' que hace la sentencia apelada y la que luego nos referiremos, lo cierto y verdad es que, si se atiende al ambiente y contexto en que se producen y al contenido íntegro de todos ellos y expresiones utilizadas, difícilmente se les pueda atribuir un contenido objetivamente denigratorio y discriminatorio, pues lo que realmente pretende la demandada, (sus empleados), no es otra cosa que informar a sus mutualistas de sus derechos conforme a la póliza suscrita y de cuales son las distintas opciones que tienen para poder reparar sus vehículos así como de las ventaja e inconvenientes de cada una de dichas opciones y sin que en ningún caso, se les haya prohibido elegir un taller distinto del concertado. Por otra parte el hecho de que se les recomendara talleres concertados, no constituye una práctica contraria al derecho de la competencia, pues como acertadamente explica la sentencia apelada, la reparación en un taller de este tipo, supone para el asegurado una serie de ventajas, como son, entre otras, la agilización en la tramitación del siniestro. No existe por otra parte un abuso de posición dominante e imposición de precios por parte de la aseguradora demandada, pues, en relación con los talleres concertados, ha quedado acreditado (declaración de D. Matías y D. Ricardo ) que negocia los precios de forma individualizada según los servicios que prestan cada uno de ellos; y en relación con los no concertados, estos son libre de acordar con sus clientes los precios que considere convenciendo sin perjuicio de que la aseguradora reintegre a su asegurado que les elije, el coste razonable de la reparación y de que este, de no estar de acuerdo pueda reclamar la diferencia. Carece además la demandada, dado el escaso porcentaje de asegurados en la provincia de Valladolid, de una posición dominante en el mercado de seguro del automóvil a los e efectos de poder incurrir en conducta anticompetitiva, como también con acierto, concluye la sentencia apelada.

-Que las consideraciones que la sentencia apelada hace con respecto al posible encaje de algunas de las conductas denunciadas en el artículo 4 de la LCD (antiguo 5), aunque comprensible, no resultan jurídicamente válidas ni procedentes, pues, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que cita en su propia sentencia, la cláusula general que contiene dicho precepto, solo puede servir para la persecución de aquellas conductas que no tengan encaje en el catálogo de las descritas en los artículos 6 a 17 de la propia ley (P.e STS de 30-5-07 , 15 de diciembre de 200) es decir, no puede ser aplicada de forma acumulada a la normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas, o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular ( STS 24 de julio de 2012 ). Quiere con ello decirse que si ninguna de las conductas de competencia desleal atribuidas por los actores a la demandada, encajaban por falta de alguno de sus requisitos, en los ilícitos concurrenciales expresamente alegados en su demanda, (ha sido el caso) no cabe acudir a dicha cláusula general para extender o completar los ilícitos alegados. Es sin embargo lo que erróneamente hace la sentencia apelada, bien que como mera consideración 'obiter dicta'.

TERCERO Desestimamos, en mérito a todo lo expuesto el presente recurso de apelación y confirmamos la sentencia de instancia imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente ( artículo 398 y 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación;

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de diciembre de 2012 recaída en Juicio Ordinario 328/2011 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Valladolid, y CONFIRMAMOS dicha resolución imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario de casación ante este mismo tribunal para su resolución por el Tribunal supremo en plazo de 20 días desde su notificación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.