Sentencia Civil Nº 223/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 137/2013 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 137/13

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Albacete. Proc. Ordinario nº 170/2012

APELANTE: FUNDACION CONSEJO REGULADOR DE LA DENOMINACION DE ORIGEN PROTEGIDA QUESO MANCHEGO.

Procurador: D. Manuel Serna Espinosa

APELADO: INDUSTRIAL QUESERA CUQUERELLA S.L. y Severino

Procurador: Dª. Pilar Cuartero Rodríguez

S E N T E N C I A NUM. 223

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. César Monsalve Argandoña

Magistrados

D. José García Bleda

Dª. Mª Otilia Martínez Palacios

En Albacete a veintiocho de octubre de dos mil catorce.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 170/2012 de juicio de Procedimiento Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por la Fundación Consejo Regulador de la Denominación de Origen Protegida Queso Manchego contra Industrial Quesera Cuquerella S.L. y Severino ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2013 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 3 de octubre de 2.014.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Serna Espinosa, en nombre y representación de Consejo Regulador de la Denominación de Origen Queso Manchego contra Industrial Quesera Cuquerella SL y contra D. Severino , ambos representados por la Procuradora Dª. Pilar Cuartero Rodríguez, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra, imponiendo a la parte actora las costas causadas...'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la Fundación Consejo Regulador de la Denominación de origen protegida Queso Manchego, representada por medio del Procurador D. Manuel Serna Espinosa, bajo la dirección del Letrado D. Alberto Couto Novo, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada 'Industrial Quesera Cuquerella S.L.' y D. Severino , representada por la Procuradora Dª. Pilar Cuartero Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Jesús-A. Vallejo Fernández se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las partes en sus respectivas representaciones.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Otilia Martínez Palacios.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia en seis motivos de apelación más una alegación del planteamiento general del recurso y otra segunda alegación sobre la incorrecta fijación de hechos efectuados en al instancia.

Como planteamiento general alega que la tutela pretendida es la declaración de infracción de la Denominación de Origen Protegida Queso Manchego por el reconocimiento de deslealtad en la conducta, actos de engaño, actos de confusión, actos de explotación de la reputación ajena y violación de normas de la Ley de Competencia desleal. En síntesis, entiende la actora que al identificar los quesos no amparados, Adarga de Oro, Rocinante y Super Rocinante con elementos denominativos y figurativos evocadores de la Mancha, zona geográfica en la que se produce, elabora y madura el queso amparado por la denominación geográfica registrada, está infringiendo la DOP Queso Manchego. A estos efectos el T. de Justicia de la Unión Europea ha considerado que la utilización de elementos gráficos sí son aptos para evocar un origen geográfico determinado.

En la segunda alegación se disiente de la fijación que de los hechos se hace en la sentencia en cuanto a la utilización desde hace tiempo de la marcas Rocinante y Adarga de Oro, así como el conocimiento por la actora de su registro y utilización con mucha anterioridad a la interposición de la demanda, y del, al menos, similar etiquetado de la Marca Rocinante.

Como tercer motivo de oposición se alega la infracción de la Denominación de Origen Queso Manchego. A estos efectos alega la jurisprudencia del TJUE, entendiendo que no es necesario que exista riesgo de confusión entre los productos, sino que basta con que, con su comportamiento, el infractor pueda hacer pensar al consumidor, con la imagen de referencia, en la mercancía que se beneficia de la denominación registrada o beneficiarse de la reputación de ésta, y esa referencia puede hacerse de forma explícita o implícita. El Tribunal en los únicos supuestos en los que ha tenido ocasión de pronunciarse en relación al concepto de evocación, viene a reconocer que puede darse de forma explícita e implícita y mediante la utilización de elementos gráficos que evoquen una determinada cultura o paisaje asociado a la denominación protegida. El supuesto que se plantea es que la demandada viene identificando sus quesos ya citados, no amparados por la DOP Queso Manchego mediante elementos denominativos y figurativos, cuya vinculación con la Mancha está fuera de duda. Así, aunque la demandada no utilice la denominación registrada Queso Manchego, mediante el uso de elementos alegóricos de la Mancha, de forma implícita y mediante la utilización de etiquetas que evocan la cultura y los paisajes manchegos, no sólo le atribuye a sus quesos no amparados un origen manchego, sino que, a mayor abundamiento, estos quesos se benefician inexorablemente de la calidad y reputación que avalan al producto amparado por la denominación de origen Queso Manchego. También añade en este fundamento que igualmente se infringe la DO por la comercialización que efectúa la demandada a través de la página Web de los quesos Súper Rocinante y Rocinante.

Como cuarto motivo de apelación se alega actos de engaño ex artículo 5, siendo suficiente que se introduzca algún elemento en la presentación que pueda llevar a los consumidores a considerar que las características de los productos son diferentes a los que tiene, es suficiente para apreciar deslealtad.

Como quinto motivo se esgrime la comisión de actos de confusión ex artículo 6 LCD , en tanto que al tener los quesos referidos en su etiquetado diversos elementos denominativos y figurativos propios de la simbología manchega, claramente evocativo de la Mancha, existe la posibilidad de riesgo de que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento pueda pensar que se trata de productos amparados por la DOP Queso Manchego.

Como sexto motivo se esgrime la comisión de actos de explotación de la reputación ajena, ex artículo 12 LCD , pues no cabe duda que la utilización de los elementos evocadores de la Mancha, les beneficia de la calidad, fama y reputación que presentan los quesos amparados por la DO.

El séptimo motivo de apelación se circunscribe a la alegación de la comisión de actos de violación de normas ex artículo 15 LCD .

EL octavo motivo de apelación versa sobre la nulidad parcial de las marcas Rocinante nº 2045182 y 2635904 y el nombre comercial nº 235.378 Rocinante.

Como noveno y último motivo de apelación se impugna el pronunciamiento relativo a las costas.

La parte actora se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Siguiendo el orden del recurso y por lógica expositiva, debemos comenzar por la primera acción ejercitada de competencia desleal al amparo del artículo 32 de la LCD , que incluye varias, así como las nacidas dentro del ámbito de protección del Reglamento Comunitario 510-2006, en tanto que en el mismo no se contemplan acciones para su protección, y dicha protección debe articularse a través del ordenamiento nacional por la citada ley, como tiene reconocido la jurisprudencia.

Pero con carácter previo como también se hace en el recurso y oposición al mismo, debemos hacer unas consideraciones sobre los hechos probados, y que al entender de la Sala no ofrecen duda, y es la utilización desde hace tiempo de la marca Adarga de Oro y Rocinante, pues, cuando menos, de los documentos nº 43 y 44 aportados con la contestación a la demanda, queda claro que en el año 1987 se sancionó por le entonces Consejo Regulador a la demandada porque en el queso expuesto a la venta con el nombre de Rocinante se hacía constar 'fabricado en la Mancha', y en el año 2002, a tenor del documento nº 44 también se está haciendo referencia a la marca Rocinante, luego, al menos, desde esa primera fecha se está utilizando. Sin perjuicio de que dicha marca así como Adarga de Oro están inscritas como tales con anterioridad al nacimiento del queso manchego con denominación de origen, como resulta acreditado con el documento nº 5 de la contestación a la demanda, año 1968 y año 1982, respectivamente.

Expuesto lo anterior, si debemos pasar al examen de las primeras acciones ejercitadas.

En concreto, el artículo 13 del Reglamento establece que las denominaciones registradas estarán protegidas contra:

a) Toda utilización comercial, directa, o indirecta, de una denominación registrada para productos no amparados por el registro, en la medida que sean comparables a los productos registrados bajo dicha denominación o en la medida en que al usar la denominación se aprovechen de la reputación de la denominación protegida.

b) toda usurpación, imitación o evocación, aunque se indique el origen verdadero del producto y aunque la denominación protegida esté traducida o vaya acompañada de una expresión como género, tipo, método estilo imitación o una expresión similar.

A su vez la Ley de Competencia Desleal, contempla como actos de competencia desleal, los actos de engaño , artículo 5 , actos de confusión, artículo 6, explotación de la reputación ajena, artículo 12 y el ilícito concurrencial del artículo 15 por infracción de leyes.

Con carácter previo debemos decir que en el Preámbulo, tras afirmarse que la nueva Ley introduce un cambio radical en la concepción tradicional de la competencia desleal, se señala que la misma 'deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. La institución de la competencia pasa así a ser el objeto directo de la protección'.

El art. 1 de la Ley acorde con estas afirmaciones del Preámbulo señala como finalidad, la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado (no solo en el de los empresarios) prohibiendo a tal fin los actos de competencia desleal.

Se circunscribe el acto de competencia desleal a la concurrencia de dos requisitos:

Que exista un comportamiento realizado en el mercado con fines concurrenciales, que se presumirá cuando el acto se realice objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en aquél de las prestaciones propias o de un tercero (art. 2)

Que el acto lo realice cualquier sujeto que intervenga en el mercado, empresario o no, sin que se precise relación de competencia entre el sujeto activo y el pasivo del acto desleal.

La Ley de Competencia Desleal EDL 1991/12648 sigue la línea consolidada en los ordenamientos más progresivos, tanto por vía de interpretación doctrinal y jurisprudencial como por el cauce de reformas legislativas. Recoge el texto la sensibilidad del legislador por la gravedad de las consecuencias que se derivan de un acto de competencia desleal, al posibilitar el ejercicio de la acción de prohibición del mismo cuando todavía no se ha puesto en práctica (art. 32). La Ley contiene una cláusula general (art.4) de mayor definición y amplitud que la contenida en la redacción original y que vendrá delimitada por el ámbito objetivo y subjetivo que marca la propia Ley: los comportamientos que se realicen en el mercado con fines concurrenciales (art. 2) y por cualquier persona física o jurídica (art.3).

El núcleo dispositivo de la Ley de Competencia Desleal EDL 1991/12648 se haya ubicado en el Capítulo II, donde se tipifican las conductas desleales. Comienza el Capitulo con una generosa cláusula general y descripción de conductas de la que van a depender el éxito de la Ley y la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal. Esta cláusula general no impide que se tipifiquen de forma generosa actos concretos de competencia desleal, tratando de conseguir una mayor certeza en la materia. Se incluyen las mas tradicionales prácticas de confusión (art. 6) denigración (art.9), explotación de la reputación ajena (art. 12), supuestos de engaño (art. 7), violación de secretos (art. 13), inducción a la infracción contractual (art. 14) y otros. La Ley persigue el mantenimiento de mercados transparentes y competitivos, se trasluce en los preceptos que se trata de evitar que prácticas concurrenciales incomodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, desleales; por último, la Ley contiene unos mecanismos sustantivos y procesales eficaces para la adecuada protección de los derechos que contempla, art. 32 de la misma.

Para que una actuación competitiva en el ámbito empresarial, que como hemos dicho es libre, pueda calificarse de desleal y, por tanto, prohibida, es preciso que el acto o comportamiento sea contrario a las exigencias de la buena fe o se halle en alguno de los supuestos previstos en los artículos 6 a 18 de la Ley 3/1991 , se realice en el mercado y tenga una finalidad concurrencial, en el sentido exigido por el núm. 2 del artículo 2. Al respecto son de interés las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1999 y 16 de junio de 2000 EDJ 2000/12947, que reitera estos presupuestos. Como recalca la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2000 EDJ 2000/35370, glosando y reproduciendo el preámbulo de la Ley 3/1991 'para que exista un acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del artículo 2 : a) Que el acto se realice en el mercado (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que se lleve a cabo con 'fines concurrenciales' (es decir, que el acto según se desprende del párrafo segundo del citado artículo- tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero'). La citada resolución añade que la legitimación pasiva permite ejercitar las acciones contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización. En definitiva, la comisión de alguna de las infracciones tipificadas en la Ley de Competencia Desleal EDL 1991/12648 requiere una proyección material y efectiva en el mercado, que es el que se trata de proteger, del acto de competencia desleal.

TERCERO.-Sentado el marco legislativo, debemos proceder a examinar si resultan acreditados los actos de competencia desleal esgrimidos.

En esencia esta litis, sin perjuicio de más pormenorizada evaluación, se circunscribe a determinar si la comercialización por la demandada de las marcas de queso Rocinante, Súper Rocinante y Adarga de Oro, con sus respectivos anagramas de molinos, y paisajes manchegos, evocadores de esta región geográfica, suponen la infracción de la denominación de origen Queso Manchego.

La parte recurrente esgrime que conforme a la jurisprudencia del TJUE, en los casos que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la evocación, transmite la idea que lo determinante es que el consumidor piense como imagen de referencia en la mercancía que se beneficia de la denominación, es decir, en los productos amparados. Además entiende la recurrente que el concepto de que el consumidor piense como imagen de referencia, en la mercancía que se beneficia de la denominación, debe ser aplicable de forma analógica, al supuesto de utilización de elementos gráficos. El queso Adarga de Oro reproduce en su etiquetado la figura de Don Quijote trotando a lomos de su caballo Rocinante por una típica llanura manchega en al que se divisan molinos de viento y un rebaño de ovejas. Super Rocinante y Rocinante reproduce en sus respectivos etiquetados además de los términos expuestos, imágenes de molinos de viento y un rebaño de ovejas. Pues bien, ello supone asociar estos quesos con la Mancha, y ello le atribuye a estos quesos no amparados por la DOP Queso Manchego, un evidente origen manchego, y se benefician inexorablemente de la calidad y reputación que avalan al producto amparado por la referida denominación de origen. Pues bien es este comportamiento claramente evocador lo que choca frontalmente con la protección comunitaria, sin que necesariamente el consumidor piense que estos quesos están amparados por la denominación de origen, riesgo de confusión. Siendo también irrelevante que Severino se encuentre establecida en Malagón, Ciudad Real.

La Juez de instancia entiende que los rebaños de ovejas, molinos de viento, son frecuentes en la presentación de los quesos y productos lácteos, al igual que los molinos de viento, y suponen la evocación del mundo rural y pretende transmitir al consumidor una elaboración artesanal, pero no exclusiva de la Mancha. Entiende además que la evocación del producto queso manchego con imágenes como molinos, rebaños, o D. Quijote, ha de descartarse, salvo que se pretenda asociar cualquier imagen relacionada con la mancha, con el queso protegido como si fuera el producto único de la zona.

Del examen de las actuaciones y de la prueba practicada, esta Sala entiende que la utilización en el etiquetado de rebaño de ovejas, molinos, D. Quijote a caballo o Rocinante trotando por las llanuras manchegas, no supone un acto de evocación prohibido por el artículo 13 de Reglamento ya transcrito, pues atendiendo precisamente a la interpretaciones que a estos efectos hace el Tribunal de Justicia Europeo, que lo relevante es que el consumidor piense como imagen de referencia en la mercancía que se beneficia de la denominación, es decir , en el queso amparado por la denominación de origen, cuando el consumidor se enfrenta a estos quesos, piensa en la Mancha, pero no necesariamente en el queso de denominación de origen Queso Manchego. Pues es bien sabido y conocido, que La Mancha es tierra de quesos, basta hacer un repaso por la literatura que se aporta con la demanda, pero lo que no se puede decir, es que todos los quesos que se fabrican en la Mancha sean de denominación de origen. El consumidor informado sabe que la Mancha, tierra de quesos, hay quesos que están protegidos por la denominación de origen al cumplir unos requisitos, y hay otros quesos, que se hacen en la Mancha, pero no son quesos de denominación de origen Queso Manchego. Y en este sentido la evocación que el etiquetado de estos quesos hace a paisajes manchegos y figuras propias de la mancha, hacen pensar al consumidor en la Mancha, pero no necesariamente en el queso de denominación de origen Queso Manchego.

La Denominación de Origen Protegida, junto con las Indicaciones Geográficas Protegidas (IGP), es una modalidad de propiedad industrial ( STJUE de 8 de septiembre de 2009, asunto Bud ), prevista en el Arreglo de Lisboa relativo a la protección las Denominaciones de Origen y su Registro Internacional de 31 de octubre de 1958, contemplado con notas especificas bajo el nombre de 'Indicación Geográfica' en el art 22.1 del ADPIC de 1994 y regulada a nivel de la Unión Europea en el Reglamento (CE ) 510/2006 del Consejo, de 20 de marzo de 2006 sobre la protección de las indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen de los productos agrícolas y alimenticios, que en el sector de los productos agroalimentarios sustituye a los regímenes nacionales de protección ( STJUE de 8 de septiembre de 2009, asunto Bud ), y en cuyo art 1.1 las define diciendo que '...se entenderá por: a) «denominación de origen»: el nombre de una región, de un lugar determinado o, en casos excepcionales, de un país, que sirve para designar un producto agrícola o un producto alimenticio

- originario de dicha región, de dicho lugar determinado o de dicho país,

- cuya calidad o características se deban fundamental o exclusivamente al medio geográfico con sus factores naturales y humanos, y

- cuya producción, transformación y elaboración se realicen en la zona geográfica delimitada;' añadiendo el numero 2 que' También se considerarán denominaciones de origen o indicaciones geográficas las denominaciones tradicionales, geográficas o no, que designen un producto agrícola o alimenticio que cumplan las condiciones mencionadas en el apartado 1'

Por tanto por denominación de origen debemos entender de conformidad con el reglamento el nombre de una región o lugar determinado, de un país, que sirve para designar un producto agrícola o un producto alimentario originario de dicha región, cuya calidad y características se deba fundamentalmente o exclusivamente al medio geográfico con sus factores naturales y humanos y cuya producción, transformación y elaboración se realicen en la zona geográfica delimitada. Además su elaboración debe hacerse conforme al pliego de condiciones y siguiendo un procedimiento y requisitos determinados. Pues bien , los quesos que cumplan estos requisitos serán acreedores de la denominación de origen Queso Manchego, pero ello no significa que en la Mancha no se puedan producir más quesos que aquellos, sino que, pueden hacerse quesos, pero que al no cumplir todos los requisitos y condiciones, será queso fabricado o elaborado en la Mancha, pero no de denominación de origen, y este queso de la Mancha, porque es manchego puede utilizar símbolos de tal región, que evocaran a la Mancha , pero no necesariamente a la denominación de origen Queso Manchego. En este sentido es revelador decir que primero existía La Mancha, el queso de la Mancha, y después la denominación de origen Queso Manchego.

Y ello porque la DOP lo que garantiza es que los productos designados con esa denominación (geográfica o tradicional) responden a un origen geográfico determinado y presenta determinados caracteres particulares asociada al mismo ( STJUE de 8 de septiembre de 2009, asunto Bud ), pero no atribuye exclusividad sobre las características morfológicas y cualidades organolépticas de un producto (forma, peso, dimensiones, aroma, sabor, maduración, color, composición....). No lo dice el Reglamento 510/2006 y una exégesis de ese tipo sería contraria al derecho a la libertad de empresa ( art 38CE ), pues implicaría un límite a la iniciativa empresarial que es libre en una economía de mercado. La existencia en el mercado de quesos elaborados en la Mancha, sin estar amparados por la DOP la contempla el propio Reglamento de la DOP (quesos descalificados) en su art 15 .

Solo reiterar que no se pueda predicar la evocación(art 13.1 b), imputada en la demanda, pues ésta se debe producir por el empleo de una denominación que presente semejanza gráfica, fonética o conceptual con la denominación de origen protegida, sin que valga el vínculo mental que pueda derivarse de compartir ambos productos características comunes (que son de la Mancha...) ni cabe acudir la cláusula de cierre del art 13.1 d) del Reglamento 510/2006 cuando es de preferente aplicación el apartado 13.1 b).

En este sentido debemos traer a colación la jurisprudencia aludida por la actora del TJUE, así en la Sentencia de 4 de marzo de 1999 al aplicar el precedente Reglamento 2081/1992 con motivo de una cuestión prejudicial planteada en un litigo entre el Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola respeto de la comercialización de un queso con mohos bajo la denominación «Cambozola» señala que '... el concepto de evocación que figura en la letra b) del apartado 1 del artículo 13 del Reglamento n. 2081/92 , abarca un supuesto en el que el término utilizado para designar un producto incorpora una parte de una denominación protegida, de modo que, al ver el nombre del producto, el consumidor piensa, como imagen de referencia, en la mercancía que se beneficia de la denominación ' añadiendo que' En particular, y por oposición a lo que sostienen las demandadas del litigio principal, puede haber evocación de una denominación protegida aun cuando no haya riesgo alguno de confusión entre los productos de que se trata, e incluso cuando ninguna protección comunitaria se aplique a los elementos de la denominación de referencia que recoja la terminología controvertida, tal como ha destacado el Abogado General en los puntos 37 y 38 de sus conclusiones', de modo que concluye que ' Por lo que se refiere a un queso de pasta blanda y con mohos azules, cuyo aspecto exterior no carece de analogía con la del queso «Gorgonzola», parece legítimo considerar que existe evocación de una denominación protegida cuando el término utilizado para designarlo termina en dos sílabas iguales a las de esta denominación y contiene el mismo número de sílabas que ésta, de lo que resulta una semejanza fonética y óptica manifiesta entre ambos términos'; conclusión no desvirtuada por el hecho de la indicación del origen verdadero del producto en su embalaje. Doctrina reiterada en la sentencia de 26 de febrero de 2008 en un litigio derivado de la puesta en circulación con la denominación «parmesan» de queso que no se ajusta al pliego de condiciones de la DOP «ParmigianoReggiano» en la que afirma que 'En el presente asunto, existe una similitud fon ética y visual entre las denominaciones «parmesan» y «ParmigianoReggiano», y ello en una situación en la que los productos de que se trata son quesos duros, rallados o destinados a ser rallados, es decir, que presentan una apariencia exterior análoga (véase, en este sentido, la sentencia Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola, antes citada, apartado 27).

47 Por otro lado, con independencia de la cuestión de si la denominación «parmesan» es o no la traducción exacta de la DOP «ParmigianoReggiano» o del término «Parmigiano», hay que tener igualmente en cuenta la proximidad conceptual existente entre ambos términos correspondientes a dos lenguas diferentes que reflejan los debates ante el Tribunal de Justicia.

48 Tal proximidad así como las similitudes fonéticas y visuales señaladas en el apartado 46 de la presente sentencia pueden llevar a que el consumidor piense, como imagen de referencia, en el queso que se beneficia de la DOP «ParmigianoReggiano», cuando esté en presencia de un queso duro, rallado o destinado a ser rallado, revestido de la denominación «parmesan».

49 En estas circunstancias, el uso de la denominación «parmesan» debe calificarse, en el sentido del artículo 13, apartado 1, letra b), del Reglamento num. 2081/92 , de evocación de la DOP «ParmigianoReggiano».

En dichos casos se está contemplando un supuesto de hechos muy distintos al presente, al igual que el también estudiado sobre el caso 'cognag', por lo que ni analógicamente puede ser aplicado.

Por tanto se discrepa del razonamiento que se esgrime en el recurso en cuanto a que el uso de elementos alegóricos de la Mancha, mediante la utilización de etiquetas que evocan la cultura y paisajes manchegos, atribuyen a estos quesos un origen manchego y se benefician inexorablemente de la calidad y reputación que avalan el producto amparado por la denominación. Pero esta afirmación no es cierta, por cuanto, aún siéndolo que esos paisajes y figuras evocan la Mancha, y le atribuyen un origen manchego, que es el que tienen, ello no significa que inexorablemente se beneficien de la calidad y reputación del queso de denominación de origen, sino de la fama y calidad del queso de la Mancha. De aceptar la tesis de la recurrente, en la Mancha no podría hacerse otro queso que el protegido por la denominación de origen.

En este mismo motivo de apelación se esgrime también la infracción de la DOP por la comercialización que efectúa Severino a través de la página Web www.rocinate.es de los quesos Súper Rocinante y Rocinante.

En este concreto motivo, la Sala si entiende, tras el examen de la página web, que el hecho de que aparezca el icono de la contraetiqueta de la denominación de origen Queso Manchego en la parte izquierda, en el último lugar, junto a otros iconos de tienda on line, medio ambiente, turismo, nutrición, si puede suponer un acto de competencia desleal en tanto que puede llevar a confusión al consumidor, pues dicho icono no se encuentra en una página general de la empresa, que contiene quesos con denominación de origen u otros sin ella, sino que se encuentra en la página Rocinante, queso no protegido por tal denominación, por lo que al entrar en dicha página, el hecho de que aparezca el icono, es un acto que lo asocia al queso en cuya página se encuentra. Por tanto, el recurso debe ser estimado en este concreto extremo, no en relación con los elementos denominativos y figurativos que aparecen en el producto ofertado, sin que ello suponga una infracción de la denominación de origen protegida, pues, como hemos expuesto en la Mancha no sólo hay queso con DOP, sino que hay otros quesos, a cuya categoría pertenece éste.

En atención a lo expuesto este motivo debe ser estimado parcialmente.

CUARTO.-Como siguiente motivo de apelación se esgrime la comisión de actos de engaño ex artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal .

En este sentido dice el citado precepto que se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico siempre que incida sobre algunos de los siguientes aspectos:

- la existencia o la naturaleza del bien o servicio.

- Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución su composición.

Así entiende el recurrente que existe engaño porque está comercializando quesos que no han superado los controles de calidad de la denominación de origen, cuando en su etiquetado utiliza elementos figurativos y denominativos alegóricos de la Mancha.

Este motivo debe sufrir la misma suerte desestimatoria en base a los argumentos ya expuestos por cuanto no contienen información falsa, ni tampoco información que le haga pensar al consumidor que se trata de quesos con denominación de origen Queso Manchego, sino que únicamente les lleva a pensar que son quesos de la Mancha, como realmente son, pero lejos de que se trata de un queso con denominación de origen Queso Manchego , con las garantías que ello implica, sino simplemente queso de la Mancha.

QUINTO.-Como quinto motivo de apelación se esgrime actos de confusión ex artículo 6 de la citada Ley.

Así dice el artículo, se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.

Este motivo debe sufrir la misma suerte desestimatoria y esta Sala comparte el criterio de la Juez de Instancia, en tanto que no hay riesgo de confusión de los quesos Adarga de Oro, Súper Rocinante y Rocinante con los quesos de denominación de origen Queso Manchego. Es claro que fonéticamente ni gráficamente tienen parecido, y, siendo cierto que Adarga de Oro, Rocinante, son elementos propios de la simbología manchega, no lo son de la denominación de origen Queso Manchego, siendo bien distinto una cuestión y otra, y es donde creemos que la actora se confunde, puesto que no todo elemento, grafía, vocablo, paisaje evocador de esta tierra, supone per se aludir al queso con denominación de origen queso Manchego, ello equivaldría a equiparar la Mancha con el queso de origen protegido queso Manchego, y, siendo cierto que el queso es un producto muy importante de esta tierra, no sólo hay queso, y lo que es más importante, no sólo hay queso de la Mancha con denominación de origen, hay otros quesos de la Mancha que no gozan de tal denominación, por lo que para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento no tiene por qué pensar que se trata de quesos de denominación de origen Queso Manchego. Este consumidor sabe que si no lleva la etiqueta identificativa de la denominación de origen, no lo es.

Sólo añadir, como ya hemos analizado anteriormente, que puede existir confusión por el hecho de que en la página web aparezca la contraetiqueta de la denominación de origen queso manchego, y ello, como ya decíamos porque se vincula al queso Rocinante, Súper Rocinante con dicha denominación.

SEXTO.-Como sexto motivo de apelación se articula con la comisión de actos de explotación ajena, ex artículo 12 LCD , sin que se añadan nuevos argumentos sino que en base a los hechos que constituyen el centro de su argumentación, considera que ello supone aprovecharse de la calidad, fama y reputación que presentan los quesos amparados por la DOP Queso Manchego.

El artículo 12 dice que se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

Dicho motivo en base a los argumentos ya desarrollados, debe ser desestimado, pues, como hemos expuesto, la Sala no considera que por el hecho de aparece en los etiquetados de los quesos objeto del procedimiento paisajes elementos o personajes relacionados con la Mancha, suponga aprovecharse de la reputación comercial y fama que tiene el queso con denominación de origen protegida de esta región, ello podría ser si no se fabricaran otros quesos, pero como se fabrican otros quesos no amparados por esta denominación, puede suponer beneficiarse de lo que la Mancha, región de la geografía española, entraña para este producto alimentario, pero no para el de denominación de origen, puesto que no todo queso de esta tierra es calificado cómo de DOP Queso Manchego.

SEPTIMO.-El siguiente motivo de apelación se circunscribe a la comisión de actos de violación de normas ex artículo 15 LCD .

En dicho precepto reza que se considera desleal prevalerse en el mercado en una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes.

Por las razones expuestas debe ser igualmente desestimado, coincidiendo con la juez a quo, puesto que no se genera riesgo de confusión, ni engaño y la evocación a la Mancha lo es a la región no al queso protegido.

OCTAVO.-El siguiente motivo de apelación viene referido a la nulidad parcial invocada de las marcas nacionales Rocinante y el nombre comercial Rocinante a tenor del artículo 14 del Reglamento comunitario 510-2006. Así como la nulidad parcial de dichas marcas y nombre comercial con base en los motivos absolutos y relativos de prohibición de registro marcario.

El artículo 14 recoge la posibilidad de lograr la nulidad de las marcas registradas que entren en conflicto con una denominación de origen. Conforme a ello entiende la recurrente que tanto la denominación ROCINANTE como los elementos figurativos que integran la marca, caballo, llanura, rebaño de ovejas y molinos de viento pertenecen a la simbología propia de la Mancha, por tanto es evidente que la marca para la distinción de servicios de almacenaje, transporte y distribución de quesos, choca frontalmente con el ámbito de protección del artículo 13 del Reglamento. Así los servicios para los que se encuentra registrada la marca están directamente relacionados con productos de naturaleza idéntica al amparado por la DOP Queso Manchego y, atendiendo a la simbología manchega que integra la marca, ésta debe ser anulada para la distinción de servicios de transporte, almacenaje y distribución de quesos por evocar el transporte, almacenaje y distribución de quesos DOP. Por las mismas razones se solicita la nulidad de la marca nacional Rocinante para la distribución de quesos, así como el nombre comercial.

Dicho motivo debe ser desestimado compartiendo la Sala los argumentos que se esgrimen en la sentencia recurrida, y de conformidad con lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, en tanto que las razones por las que se solicita la nulidad de las marcas y nombre comercial no son otras que las expuestas para el ejercicio de las acciones sobre competencia desleal.

En efecto, en cuanto a la nulidad parcial prevista en el Reglamento por vulnerar el artículo 13 en tanto que el elemento denominativo Rocinante, como el resto de elementos figurativos que constituyen las marcas y nombre comercial evocan el transporte, almacenaje, distribución de quesos y distinción de los quesos protegidos por la denominación de origen, pero como ya hemos expuesto, es claro que la palabra Rocinante evoca a la Mancha, pues es mundialmente conocida la obra del Quijote en el que aparece el mismo, al igual que los molinos, o las llanuras, ahora bien, ello no significa per se que evoque al queso de denominación de origen protegido Queso Manchego.

En lo que respecta a las otras causas de nulidad esgrimidas al vulnerar la legislación marcaria, conforme al artículo 5 ,1 f y g y 9. debemos decir que la marca Rocinante ni fonética ni gráficamente presentan identidad fonética o gráfica con la denominación de origen Queso Manchego, y no inducen a error sobre su naturaleza, calidad o procedencia del producto, pues todo consumidor informado sabe que no todo el queso de la Mancha está protegido por la denominación de origen Queso Manchego, por lo que aunque se evoque con las mismas a esta región de la geografía española, no significa, ni puede significar que se esté evocando con ello al queso de esta región protegido por la denominación de origen, como si fuese el único queso o producto fabricado en esta tierra. Luego ni son contrarias a la ley ni inducen a error al público sobre su calidad, naturaleza o procedencia.

En cuanto al artículo 9 esto es, la prohibición de los signos que reproduzcan, imiten o transformen creaciones protegidas por otro derecho de propiedad industrial, como hemos expuesto ni fonética, ni gráficamente lo imitan ni existe riesgo de confusión 42. Por otra parte, en lo que atañe a la comparación de los signos, que junto con la comparación de productos/servicios conforma el juicio de confundibilidad, es constante la jurisprudencia que indica que la apreciación global del riesgo de confusión debe basarse, respecto a la similitud visual, fonética o conceptual de las marcas objeto de litigio, en la impresión de conjunto producida por éstas, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos distintivos y dominantes (entre otras STJCE de 29 de septiembre de 1999 , CANON y STPICE de 14 de octubre de 2003 , Phillips-Van Heusen/OAMI - PashTextilvertriebundEinzelhandel (BASS), criterios válidos para cualquier clase de marca.

En definitiva, y siguiendo las pautas de la jurisprudencia comunitaria ( sentencias del Tribunal de Justicia de 29 de septiembre de 1998, Canon , y de 22 de junio de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer ; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 23 de octubre de 2002 Oberhauser/OAMI - Petit Liberto (Fifties ) y de 15 de enero de 2003 , MysteryDrinks/OAMI- KarlsbergBrauerei, de 25 de mayo de 2005 , TELETECH HOLDINGS, Inc. contra OAMI) y atendiendo a la apreciación global, teniendo en cuenta todos los factores del caso concreto pertinentes, en particular, la relación entre los signos y la existente entre los productos designados, se concluye que no hay riesgo de confusión, pues se distingue perfectamente el icono de la denominación de origen protegida Queso Manchego, en cuanto a su composición gráfica, con el que conforma 'Adaga de oro' o 'Rocinante'.

NOVENO.- En relación a las costas, al estimar parcialmente un motivo de apelación, no procede hacer pronunciamiento en primera instancia y tampoco de la apelación, de conformidad con los artículos, 394 y 398 de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Fundación Consejo Regulador de la denominación de origen protegida Queso Manchego contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2013 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 170/12 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 3 de Albacete , revocamos parcialmente la sentencia en el solo pronunciamiento de que la referencia que aparece a la denominación de origen protegida queso manchego en la página web del queso Rocinante, concretamente el icono que reproduce la contraetiqueta supone una vulneración de la denominación de origen protegida Queso Manchego, en consecuencia debe procederse a retirar el referido icono relativo a la DOP Queso Manchego de la página Rocinante, se mantiene íntegramente el resto de la sentencia. No se hace imposición de costa ni en instancia ni de esta apelación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a veintiocho de octubre de dos mil catorce.