Sentencia Civil Nº 223/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 909/2012 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 909/2012-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1219/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MATARÓ (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A nº 223/2014

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

En la ciudad de Barcelona, a siete de mayo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1219/2011 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Mataró (ant.CI-1), a instancia de Dionisio representado por el procurador D. Manuel Sugrañes Perotes, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 DE MATARÓ incomparecida en esta alzada, contra Ismael ( que gira como REFORMAS Y CONSTRUCCIONES CONSTRUVERT) y SANTA LUCÍA, S.A. representados por el procurador D. Carlos Badía Martínez y contra Marcelina representada por el procurador Dª. Anna Vilanova Siberta. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y las demandadas Reformas y Construcciones Construvert, Santa Lucia, S.A. y Marcelina , contra la Sentencia dictada el día once de julio de dos mil doce por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' F A L L O

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta en fecha 20 de julio de 2.011 por el Procurador de los Tribunales JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTÍ en nombre y representación de Dionisio contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚM NUM000 DE MATARÓ, Ismael , SANTA LUCIA SA y Marcelina y,

Debo condenar y condeno de forma solidaria a los codemandados Ismael , SANTA LUCIA SA y Marcelina a que abonen al actor el total importe de SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN EURO CON VEINTIDÓS CENTIMOS DE EURO (7.831,22 €) en concepto de principal, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta el completo pago debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta en fecha 20 de julio de 2.011 por el Procurador de los Tribunales JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTÍ en nombre y representación de Dionisio contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚM NUM000 DE MATARÓ, con expresa imposición de las costas procesales al actor. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dionisio , Reformas y Construcciones Construvert, Santa Lucía, S.A. y Marcelina mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado a la parte contraria oponiéndose en tiempo y forma legal la parte actora a ambos recursos de los demandados, la Sra. Marcelina al recurso de la actora y del codemandado y Santa Lucia, S.A. al recurso de la actora. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 10 de abril de 2014.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto D. Dionisio como los codemandados Santa Lucía SA y Dª Marcelina se alzan frente a la decisión del Juzgado de acoger parcialmente la demanda interpuesta por el primero por razón de los daños producidos en la vivienda de su propiedad como consecuencia del siniestro acaecido entre los días 10 y 12 de octubre de 2010 mientras D. Ismael se encontraba ejecutando, por cuenta de la comunidad, obras de rehabilitación de la cubierta del inmueble.

SEGUNDO.- Al contestar a la demanda, adujo la comunidad de propietarios de la finca la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamada al pleito Dª Marcelina , arquitecta técnica autora del proyecto y directora de la obra de rehabilitación a raíz de la cual se produjeron los daños, cuya intervención provocada interesaron por su parte los codemandados D. Ismael y Santa Lucía SA. En el acto de la audiencia previa, apreció el juez a quoel invocado litisconsorcio confiriendo al actor el plazo de diez días a los fines de que ampliara la demanda, ampliación que en efecto llevó a cabo el Sr. Dionisio .

Reanudada la audiencia previa, el letrado del actor manifestó -al igual que al evacuar el informe final en fase de conclusiones- no solicitar la condena de la Sra. Marcelina , ante lo cual dispuso el Juzgado que permaneciera en el proceso como simple tercera interviniente, aclarando que en ningún caso podría ser condenada en la sentencia que recayera.

Con evidente incoherencia y, razonando de nuevo que existía un litisconsorcio pasivo necesario, condenó sin embargo el juez a quoa la Sra. Marcelina , de forma solidaria con el constructor y su aseguradora, al pago de la suma de 7.831'22 euros, condena cuya improcedencia resulta patente pues nada había pretendido de la repetida técnica el Sr. Dionisio . Como dice la sentencia de Pleno del TS de 20 de diciembre de 2011 , citada en la de 26 de septiembre de 2012 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , según se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC y en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil ( art. 216 LEC ), sólo al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales corresponde la cualidad de parte demandada.

Sentado lo cual, conviene efectuar dos consideraciones adicionales:

-No concurre en el caso de autos el pretendido litisconsorcio pasivo necesario cuyo fundamento último es evitar la indefensión de quienes no fueron llamados al proceso, así como la posibilidad de que recaigan sentencias contradictorias. Porque para ello sería preciso que bien por establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídica-material controvertida (indivisibilidad o inescindibilidad), fuera obligado hacer valer la pretensión frente a varias personas. No basta, pues, el mero oportunismo, conveniencia o utilidad sino que ha de concurrir una situación de auténtica necesidad (STSJC de 3 de septiembre de 1992 y SSTS de 5 de febrero de 2004 , 8 de mayo de 2008 , 1 de junio de 2011 , 28 de junio de 2012 ); situación que aquí no se produce pues además de que, pidiéndose una condena solidaria, tal solidaridad excluiría el litisconsorcio, era libre el demandante de reclamar la reparación de los perjuicios sufridos frente a los responsables que tuviera por conveniente, no pudiendo afectar la sentencia a quienes no hubieran sido parte en el pleito.

-Tampoco nos encontramos ante el supuesto de intervención provocada que regula la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación en relación con el artículo 14 de la LEC . Por la sencilla razón de que a la obra que nos ocupa no le resulta de aplicación aquella norma (v. art. 2).

Pero es que en cualquier caso la condena impuesta en primera instancia a la Sra. Marcelina carecería de cualquier justificación. Porque, como razonan las antedichas SSTS de 20 de diciembre de 2011 y 26 de septiembre de 2012 , 'Para poder condenar [o absolver] a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo 'llamado en garantía' de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, de rogación y congruencia'. No siendo así, únicamente quedaría afectado dicho tercero por las declaraciones que se hagan en la sentencia que recaiga, en el sentido de que ya no podría discutirlas en un posterior y eventual proceso.

Se acogerá en consecuencia el recurso formulado por la Sra. Marcelina , debiendo responder del pago de las costas que se le causaron en primera instancia los codemandados que provocaron su llamada al proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14-2-5ª LEC .

TERCERO.- Insiste la aseguradora Santa Lucía SA en la falta de legitimación del Sr. Dionisio para reclamar por los daños estructurales, en concreto, en el forjado del inmueble, legitimación que entiende aquélla incumbiría tan sólo a la comunidad de propietarios.

De ninguna manera podemos compartir semejante razonamiento. En efecto: 1/ por mucho que las obras en cuestión afecten a elementos estructurales (por tanto, comunes) del edificio, es indiscutible que el forjado constituye también la cubierta del departamento propiedad del actor a quien, en cuanto directo perjudicado, incumbe la acción para reclamar por los daños sufridos; 2/ en el supuesto más favorable para la aseguradora, cabría plantearse la existencia de un posible litisconsorcio en el caso de que o bien no constara la postura de la Comunidad de Propietarios del edificio, o bien tal postura fuera contraria a la acción ejercitada, ninguna de cuyas situaciones concurre aquí pues ha sido parte aquélla en el proceso en calidad de codemandada e incluso ha admitido de forma expresa en esta segunda instancia la legitimación del Sr. Dionisio y, 3/ en último término, ningún inconveniente plantearía la acumulación de la acción que, como titular de los elementos privativos de la vivienda directamente afectada, incumbe al actor, con la dirigida a obtener la reposición de los elementos comunes afectados del edificio, acción esta última, inescindible de la primera (como se ha dicho, el forjado es al tiempo cubierta del departamento de su propiedad), para cuyo ejercicio ostentaría también plena legitimación en su condición de integrante de la comunidad (entre otras muchas, SSTS de 24 de junio de 2004 , 23 de diciembre de 2005 , 28 de junio de 2011 ).

CUARTO.- Nos parece evidente la responsabilidad del Sr. Ismael y, por tanto, de Santa Lucía SA, por los daños de constante referencia. Dando por reproducidos los acertados razonamientos al respecto contenidos en la sentencia apelada y, en respuesta a las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso formulado por la aseguradora, únicamente cabe hacer hincapié en lo siguiente:

-Resulta palmaria la imprevisión en que incurrió el constructor demandado al programar la ejecución de las obras en la cubierta de la finca. Nótese que, habiendo procedido a derruirla rebajando su nivel entre 40 y 80 cms., la dejó sin desagües practicables ni pendientes y sin más protección que unas lonas dudosamente sujetas durante todo el largo puente festivo en el curso del cual se produjeron las lluvias que provocaron su completa inundación (v. informe del Servei d'Extinció d'Incendis i Salvaments obrante al folio 38). Es más, tras la primera tormenta, reconocidamente incumplió el Sr. Ismael la orden que le dirigió la directora técnica de recortar los desagües que, a consecuencia de las obras, habían quedado elevados respecto del rebajado nivel del suelo.

-Del mismo modo, ha de responder el constructor de las consecuencias de la imprudente decisión de colocar, en el centro de la sala del piso inmediatamente superior al del aquí demandante, un bidón de obra (metálico, según se deduce de la fotografía incorporada al folio 18) con el fin de, a través del agujero al efecto practicado, recoger el agua que filtraba desde la terraza; bidón que permaneció varios días en aquella situación y cuyo peso, incrementado con el del agua acumulada, provocó la deformación del forjado-techo de la vivienda inferior, como demuestra la significativa circunstancia de que el propio Sr. Ismael decidiera apuntalarlo.

-De ninguna manera cabe calificar el hecho como caso fortuito o fuerza mayor. Porque no encaja en tales conceptos el acontecimiento debido al incumplimiento del deber relevante de previsibilidad por omisión de la atención y cuidado requerido con arreglo a las circunstancias del caso, situación que impide la excepción que el artículo 1105 del CC establece. Y es que no se puede considerar como suceso imprevisible o inevitable el que dio lugar a la responsabilidad exigida en la demanda pues ni era imprevisible que, ante posibles lluvias, se produjeran filtraciones a través de la desprotegida cubierta, ni fue inevitable el siniestro ya que para conjurar el riesgo creado bastaba una prudente programación de la obra o, en su caso, una adecuada protección del elemento.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones nos han de conducir a acoger el primero de los motivos de disconformidad con la sentencia apelada que en esta alzada aduce D. Dionisio . Y es que carece de justificación suficiente la decidida reducción en un 50% de la indemnización por razón del coste de la reparación de los daños en el forjado de su vivienda en base a un pretendidamente deficiente estado previo.

No hay base en efecto para concluir la preexistencia de la deficiencia pues (1) significativamente, no la contemplaba como tal el informe anterior al proyecto de rehabilitación de la finca elaborado por la Sra. Marcelina , que se limitó a constatar la presencia de cemento aluminoso y, (2) comprobó, mediante las consiguientes mediciones, el perito D. Martin el estado de los forjados de los pisos superior e inferior al afectado.

En cualquier caso, parece evidente que, siendo la indiscutible agravación provocada la que habría determinado la necesidad de intervenir en el repetido elemento estructural, tal intervención sólo puede contemplar la íntegra reparación.

SEXTO.- Por último, insiste Santa Lucía SA en que ha de prevalecer la valoración de los daños efectuada por el perito D. Severiano frente a la propugnada por el técnico D. Martin , reprochando por su parte el actor a la sentencia apelada la omisión de ciertas partidas reparatorias.

No es cierto que omitiera el juez a quoel coste de la reparación de los daños causados por el agua en la vivienda del Sr. Dionisio (picado y enyesado de paramentos, falsos techos, pintura o instalación eléctrica), daños que, por remisión al informe del Sr. Martin y, con argumentos que damos aquí por reproducidos, cifró la sentencia apelada en 3.414'59 euros, aplicando el tipo reducido de IVA (8%).

La principal discrepancia entre las partes se ha referido al coste del preciso refuerzo estructural del forjado pues mientras el Sr. Martin lo cifró en 4.068 euros más IVA, honorarios y licencias (partida 1.5 de su dictamen), el Sr. Severiano lo valoró en 2.440'80 euros más un 19% de incremento en concepto de gastos generales y beneficio industrial, IVA y otro 17% del presupuesto de ejecución material por honorarios y licencias (en total, 3.551'84 euros).

Teniendo en cuenta que el propio Sr. Martin admitió en el acto del juicio que la solución constructiva -más económica- propuesta por el Sr. Severiano sería correcta y ofrecería similar resultado, a la misma nos atendremos aquí aunque incrementando su importe con la más detallada valoración del coste de los trabajos auxiliares que previó aquel primer perito en las partidas 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.6 y 1.12 de su informe (3.281'94 euros, IVA, honorarios y licencias incluidos).

Acogiendo en consecuencia parcialmente el recurso formulado por la aseguradora, se fijará en 10.248'37 euros la suma a cuyo pago será condenada dicha codemandada de forma solidaria con el Sr. Ismael , suma que devengará los intereses dispuestos en la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 394-2 LEC , dado que la demanda ha sido parcialmente estimada respecto a Santa Lucía SA y el Sr. Ismael , no se realizará expresa imposición de las costas causadas en primera instancia respecto a dichos demandados, sin que quepa tampoco efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).

OCTAVO.- A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por D. Dionisio y SANTA LUCÍA SA y, acogiendo en su integridad el formulado por Dª Marcelina contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró :

1/ Dejamos sin efecto la condena impuesta a Dª Marcelina en primera instancia.

2/ Condenamos solidariamente a D. Ismael y a SANTA LUCÍA SA al pago a D. Dionisio de la suma de 10.248'37 euros, suma que devengará los intereses dispuestos en la sentencia apelada.

3/ Se imponen a D. Ismael y SANTA LUCÍA SA las costas causadas en primera instancia a Dª Marcelina .

4/ Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

5/ No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a los apelantes el depósito en su día constituído de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.