Sentencia Civil Nº 223/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 278/2013 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 278/2013- C

Procedimiento ordinario Nº 787/2012

Juzgado Primera Instancia 1 Granollers (ant.CI-1)

S E N T E N C I A Nº. 223 / 2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D . MIGUEL JULIÁN COLLADO

D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

D . GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de junio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario Número 787 / 2012 Sección G, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Granollers (ant.CI-1), a instancia de MADRID LEASING CORPORACIÓN, E.F.C., S.A. contra Leandro , Candelaria y Patricio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recuros de apelación interpuestos por la indicada parte actora MADRID LEASING CORPORACIÓN, E.F.C., S.A., en calidad de impugnante, y la indicada parte demandada Leandro , Candelaria y Patricio , contra la Sentencia nº. 70 / 13 dictada en los mismos el dia 21 de febrero de 2013, por el/la Sr./a Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO PRIMERO.-Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por MADRID LEASING CORPORACIÓN, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO y, en consecuencia, declarar resuelto el contrato de arrendamiento financiero celebrado con D. Patricio , con fecha 22 de noviembre de 2005 y, en su consecuencia, condenar solidariamente a éste y a sus fiadores solidarios D. Leandro y Dña. Candelaria :

1.- A entregar inmediatamente a la actora la posesión de los elementos transporte siguientes:

a)SEMIRREMOLQUE SPITZE F-....-FLS F , nº de Chasis NUM000 .

b)SEMIRREMOLQUE SPITZE F-....-FTB , nº. de Chasis NUM001 .

c)SEMIRREMOLQUE SPITZE F-....-FMF , nº. de Chasis NUM002 .

Todos ellos deben ser entregados libres de cargas y con toda su documentación firmada y en regla.

2.- Al pago al actor de 6467,41 euros, así como al pago de los intereses de estas cantidades conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho Quinto.

3.- Al pago de la cantidad de 1977,34 euros por cada mes o fracción de demora en la entrega de los bienes antes enumerados a contar desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

SEGUNDO.-No ha lugar a la condena en costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpusieron recursos de apelación por ambas partes, actora y demandada ( la parte actora en calidad de impugnante de dicha resolución ), mediante sus escritos motivados y a través de sus respectivas representaciones procesales, dándose los oportunos traslados y formalizándose las correspondientes oposiciones, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 de mayo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por MADRID LEASING CORPORACIÓN EFC SA se ejercitó acción de resolución de contrato de arrendamiento financiero celebrado con el Sr. Patricio y actuando como fiadores solidarios el Sr. Leandro y la Sra. Candelaria . Como consecuencia de la resolución reclamaban con carácter solidario las cuotas impagadas por importe de 24967,41€, las comisiones de impago por importe de 330€ y los intereses de demora tasados hasta el 28 de octubre de 2010 en 2241,38€. Solicita el abono de intereses desde dicha fecha al 22% anual y la condena a satisfacer 1977,34€ por cada mes o fracción de retraso en la devolución del bien objeto de arrendamiento financiero y un 10% de la cantidad pendiente de vencer en concepto de daños y perjuicios que en realidad era de cero euros al pretenderse la resolución del contrato una vez vencida la totalidad de las cuotas

La sentencia dictada en rebeldía de D. Patricio y Dª Candelaria declara la resolución del contrato de arrendamiento financiero con condena a devolver la posesión de los tres semirremolques y al pago de la suma de 6467,41 € más intereses de esa cantidad y a satisfacer 1977,34€ mensuales desde la notificación de la sentencia

D. Patricio ( arrendatario financiero) y Dª Candelaria ( cofiadora) se personaron tras la sentencia y presentaron recurso de apelación reiterando que se habían abonado 28000€ que excedían la suma reclamada vigente el contrato impugnando la valoración de la sentencia que excluía los 3000€ ingresados el 19 de diciembre de 2009 por ser previos al primer vencimiento tratando el Sr. Patricio de abonar antes del vencimiento tras la modificación de las condiciones contractuales pasando como medio de pago de la domiciliación bancaria al pago por transferencia. Insisten por tanto en que el contrato se extinguió al agotarse sus efectos por pago de la totalidad de las cuotas y mantienen la petición de nulas por abusivas de las cláusulas referidas al incumplimiento contractual ( procedimiento sumario, penalización hasta la devolución del bien y mora)

La actora impugna la sentencia alegando error en la valoración de la prueba puesto que los pagos efectuados fueron imputados a impagos previos desde Junio de 2008 reclamándose solo cuotas realmente adeudadas desde Diciembre de 2009 . Se opone al mismo tiempo a las pretensiones del recurso de apelación de los fiadores

Los Sres Patricio y Candelaria , se opusieron a la impugnación por escrito de fecha 2 de octubre de 2013

Por resolución de fecha 18 de diciembre de 2013 de esta Sala se denegó la admisión de la prueba propuesta ( documento nº 1 del escrito de impugnación de la apelación) y el oficio a la entidad financiera domiciliataria.

SEGUNDO.-Siguiendo un orden lógico en la resolución de este recurso primero hay que entrar a valorar los pagos efectuados a partir de diciembre de 2009 y después considerar la abusividad de determinadas cláusulas y que afectan al fondo de la decisión.

En el recurso de apelación , los Sres. Patricio - Candelaria insisten en la extinción del contrato de arrendamiento financiero por la plena satisfacción de la deuda con la consiguiente extinción de la obligación accesoria , garantía pactada en concepto de fianza solidaria, mientras la actora , recurrida, en su escrito de impugnación al recurso sostiene que los pagos efectuados por el deudor D. Leandro y que no se discuten en cuanto a su existencia, están duplicados y además deben imputarse a deuda anterior.

Ambos extremos han de ser analizados en relación a las alegaciones de la demanda que sirvieron de base a la fijación de la pretensión de la parte actora y con revisión de la prueba practicada e incorporada a las actuaciones (documental de la demanda y de la contestación y documentos nº 8 y 9 incorporados por la actora en la audiencia previa).

Como es de ver en la demanda, el contrato de arrendamiento financiero o leasing ( su naturaleza jurídica no ha sido discutida), se concertó el 22 de noviembre de 2005, se pactaron cuotas hasta octubre de 2010 y se fijó un precio residual para el ejercicio de la opción de compra de 1956,78€.( folios 60 y siguientes). Madrid Leasing Corporación SA en su demanda, hecho tercero, alega la existencia de un incumplimiento grave de las obligaciones del arrendatario financiero, D. Patricio al dejar de abonar las rentas desde Diciembre de 2009 resultando una deuda de 24967,41€.

En la demanda no se hace mención a incumplimientos anteriores o a retrasos en el abono de las cuotas, no se aporta más que la diligencia de liquidación y cierre de cuenta de fecha 28 de octubre de 2010 y no se hace mención a la existencia de pagos durante ese periodo. A partir de aquí, no habiéndose invocado en la demanda deuda previa y no constando elementos probatorios que conduzcan a una imputación de pagos de los artículos 1172 y siguientes, constando la facilidad probatoria y argumental conforme a su contabilidad a cargo de la actora ( art. 217 LEC ), no procede atender a la pretensión formulada. Desde este punto de vista ha de ser confirmada la sentencia y su fundamento jurídico tercero en la forma que se dirá. En efecto, no existe en autos acreditación de retrasos o impagos previos, no se han aportado avisos o requerimientos, no consta el estado previo de cuentas ni todo el calendario de pagos en paralelo al cuadro de distribución al precio del contrato ( folios 64 y 65), no consta la aplicación de transferencias o ingresos a cuotas previas y ante ello solo cabe concluir, como hace el juzgador de instancia que las transferencias posteriores a diciembre de 2009 ( que no las anteriores por la misma distribución de la carga y facilidad probatoria) son de imputación a las cuotas vencidas a partir del momento que , en su liquidación unilateral, la propia acreedora manifiesta que se ha producido el incumplimiento. Ahora bien, a través de los documentos nº 8 y 9 de la parte actora presentados en la audiencia previa, se ha puesto de manifiesto la creación de UNNIM CAIXA como consecuencia de la integración de Caixa Manlleu, Caixa Sabadell y Caixa Terrassa en el marco de la nueva configuración del sector bancario. La parte deudora aplica de forma diferenciada y acumulativa los ingresos que derivan del extracto de movimientos de cuenta NUM003 ( folios 467,41€,siendo dicha suma impagada base suficiente para la aplicación de la condición general sexta, declarándose resuelto el contrato de arrendamiento financiero, como hace la sentencia recurrida, entre la financiera y D. Patricio y con la extensión de los efectos económicos a los fiadores. Se desestima por tanto el recurso de apelación principal en este punto y se desestima la impugnación del recurso de la entidad financiera limitándose el efecto solutorio a las cantidades indicadas.

TERCERO.- Claúsulas abusivas. En ninguno de los recursos se hace mención de dos cláusulas analizadas en la sentencia de instancia: a) la relativa al contrato de fianza y sus condiciones y b) la relativa a las comisiones por impago.

Sostienen los recurrentes principales en su recurso la nulidad por abusivas de la cláusula general 6ª-2ª y 6ª 3ª relativa al incumplimiento del contrato por el cliente y la cláusula general octava en relación a la condición particular 5ª relativa a la mora y fijada en el 22%.

Se acogen los fundamentos de la sentencia en relación a la validez, proporcionalidad y eficacia contractual de las cláusulas relativas al incumplimiento por el contrato salvo en lo relativo a mora en los términos que se analizan a continuación.

Se determina correctamente en la sentencia que no se ha instado un proceso sumario de recuperación de los bienes objeto del contratoEn todo caso, esta acción , de haberse ejercitado , cumpliéndose los requisitos legales para ello, se pondría en marcha en aplicación de los dispuesto en la Ley de enjuiciamiento civil, en concreto en su artículo 250, 1-10 ª y , estando amparada legalmente y con la limitación de efectos que comporta, no podría considerarse abusiva.

Al no ejercitarse dicha acción, la pretensión de nulidad de la cláusula en abstracto debería haberse formulado en vía reconvencional puesto que no guarda relación con ninguna de la pretensiones del suplico de la demanda donde se ejercita una acción declarativa ordinaria de resolución de contrato con sus efectos legales y contractuales y sin seguir los trámites del artículo 441,4º de la LEC

No se reclama en las actuaciones ni el valor residual del bien ni el pago de un porcentaje sobre cuotas no vencidas. No se entiende por tanto la pretensión de abusividad de la cláusula general 6ª2ª-a que, del mismo modo habría de ser analizada en abstracto y a raíz de la demanda reconvencional que en el momento oportuno y a través de la persona legitimada para ello se hubiera puesto en marcha.

Finalmente , se confirma la sentencia en lo relativo a la desestimación de la pretensión de nulidad de la cláusula penal que obliga al arrendatario financiero a satisfacer una cantidad igual al importe de la última cuota del contrato , excluido el impuesto indirecto , por cada mes o fracción de mes que transcurra entre la fecha de la resolución y la de la efectiva devolución de los bienes del arrendador financiero.

Frente a las argumentaciones de los folios 6 y 7 del recurso, se insiste en que la penalización no implica ni una reclamación de valor residual ni la fijación de un porcentaje sobre cuotas no vencidas, respondiendo la pena mensual a las propias características del contrato celebrado dado que, tratándose un arrendamiento financiero, la propiedad del bien sigue perteneciendo al arrendador quien solo la transfiere una vez abonado el valor residual ostentando el arrendatario título posesorio suficiente en base al contrato y al pago de las cuotas. Impagadas éstas y resuelto el contrato desaparece el título posesorio, debe retornarse el bien y la falta de disponibilidad, el uso del producto y el desgaste y desvalorización propio del mismo, genera unos daños y perjuicios cuya cuantificación se ha establecido a priori evitando la prueba de los distintos conceptos y sin que se aprecie desproporción o posición dominante en el arrendador financiero en el momento de fijar el importe de la pena al determinarse el mismo precio que el del propio arrendamiento mensual de los bienes afectos al contrato ( sin IVA) importando la suma reclamada en la demanda el capital inicial más la carga financiera omitida en el recurso y no excluida en la cláusula recurrida. No se ha infringido por tanto el artículo 82 y concordantes del Texto refundido Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y ello a pesar de que nos encontremos ante una condición general predispuesta por una de las partes inserta en un contrato parcialmente de adhesión y al no apreciarse el desequilibrio o desproporción pretendido en el recurso

CUARTO. - Intereses moratorios. Se estima el recurso de apelación en este punto y conforme a lo instado en el mismo y declarándose la abusividad de la cláusula por su carácter desproporcionado y perjudicial para los intereses del consumidor, se sustituye por la imposición de intereses del art. 1108 del CC conforme a la doctrina reiterada de esta Sala. Así se recoge en la sentencia de fecha 15 de enero de 2014 al argumentar que :'Y así debe considerarse al amparo de lo prevenido por el art. 82 del TR LGDCU . Se trata de comparar los derechos y obligaciones, según la cláusula que se considera abusiva, a los derechos y obligaciones que otorga el Derecho dispositivo y ver después si en el resultado de esa comparación hay un desequilibrio. Para efectuar tal comparación se han venido utilizando diferentes parámetros: primero el del Derecho dispositivo, que es el interés legal (art. 1108 ); segundo, por analogía, el del Derecho Imperativo para una concreta operación con consumidores, que es 2.5 veces el interés legal (20.4 LCC, aplicable a descubiertos en cuenta corriente); tercero, y por analogía también, el Derecho dispositivo para operaciones entre empresas (7 puntos más el Banco Central europeo art. 7.2 Ley 3/2004, de 29 diciembre de lucha contra la morosidad).

Se trata por tanto de poner en relación el interés legal en el momento de la formalización del contrato, 2005, 4% con el remuneratorio pactado en aquel momento 4,82% y sucesivos al Euribor más dos puntos, con el interés de demora , 22%,. Este interés es, a todas luces, desproporcionado colocando al consumidor en una situación de inferioridad frente al arrendador financiero convirtiendo la cláusula y la penalidad en insoportable para el deudor en función de la realidad del mercado y de la evolución y moderación de los tipos de interés. Se declara por tanto su abusividad revocándose la sentencia de instancia en este punto

Continua diciendo dicha sentencia que puesto que se considera abusiva la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia, conforme a lo prevenido por el art. 83 del TR LGDCU es su nulidad de pleno derecho y que se tengan por no puesta..

Quiere decir lo anterior que si se considera abusiva una cláusula predispuesta, la consecuencia debe ser su nulidad de pleno derecho y que se tenga por no puesta, sin que haya lugar a su moderación o integración. Es lógica esta decisión en tanto que la facultad moderadora de los Tribunales así utilizada implicaría que el juez auxilie al predisponente en una tarea que éste debería haber cumplido formulando la cláusula de manera no abusiva. La reducción conduce a resultados distintos a los del Derecho dispositivo y conculca la finalidad preventiva de la regulación sobre cláusulas abusivas, pues el predisponente puede arriesgarse a introducir cláusulas abusivas en sus contratos con consumidores sin mas consecuencias desfavorables que sufrir cierta moderación.

Por último, no debe caber ninguna duda de que las sentencias del TJUE son vinculantes para los órganos judiciales españoles aunque, como es el caso, todavía esté en vigor la normativa española con rango de ley que el TJUE ha declarado contraria a una Directiva. La jurisprudencia del TJUE tiene efectos vinculantes sobre los órganos jurisdiccionales nacionales. Al TJUE le corresponde, en virtud del mecanismo del art. 267 TFUE , la interpretación suprema del derecho comunitario con el fin de garantizar su aplicación uniforme en todo el territorio de la UE. Toda norma de Derecho comunitario, tanto de derecho originario como de derecho derivado, prevalece en caso de conflicto sobre cualquier norma de derecho interno, tenga el rango que tenga ( Sentencia Flaminio Costa, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64 ). Finalmente, será bueno recordar la Sentencia SIMMENTHAL de 9 de marzo de 1978 (asunto 106/77), en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece con carácter general, incorporando, precisando, y reforzando decisiones anteriores, los contornos del principio de primacía, afirmando que la norma comunitaria ha de aplicarse con preferencia a cualquier norma interna, con independencia de su rango y de su condición anterior o posterior. Según la doctrina contenida en la Sentencia SIMMETHAL, el juez nacional esta obligado a no aplicar de oficio cualquier norma interna que se oponga al derecho comunitario. En concreto, la última Sentencia mencionada señala que: '...las eventuales disposiciones nacionales ulteriores, en contradicción con las normas comunitarias, deben ser consideradas de pleno derecho como inaplicables, sin que sea necesario esperar su eliminación por el propio legislador (derogación) o por otros órganos constitucionales (declaración de inconstitucionalidad)...'. Se suma a lo anterior que como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , apartado 50, 'unveánsea directiva impone la obligacio?n a cada uno de los Estados miembros destinatarios de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de la directiva, conforme al objetivo por ella perseguido (ve?anse las sentencias de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, 14/83 , Rec. p. 1891, apartado 15)'. A este deber no son extraños los o?rganos judiciales nacionales, pues como precisa la sentencia de 21 de octubre de 2010 del Tribunal de Justicia, Antonino Accardo, C-227/09 : '...la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales (en particular, la sentencia de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, 14/83 , Rec. p. 1891, apartado 26).

Luego si hay una Sentencia del TJUE que declara que el art. 83.2 del TR LGDCU , en tanto permite moderar las cláusulas abusivas, es contrario al art. 6 de la Directiva 93/13 , no queda más que no aplicar el precepto en cuestión.

Así las cosas, lo que procede es que al declarar la nulidad del interés de demora se establezca el interés legal, conforme a lo prevenido por el art. 1108 del CC ., al declararse nula e inexistente la cláusula que lo estableció en el 22% anual . Vista la desproporción evidente en la comparativa antes señalada si no hay pacto sobre interés de demora, porque se declara nulo e inexistente, la indemnización de daños y perjuicios por la mora sólo puede consistir en el interés legal del art. 1108C.Civil .

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación principal , no se hace pronunciamiento de costas entes alzada ( art. 398,2 LEC )

Al desestimarse la impugnación de la sentencia , se imponen las costas al impugnante ( art. 398,1)

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Patricio y Dª Candelaria , contra la Sentencia y desestimando la impugnación a la sentencia presentada por MADRID LEASING CORPORACIÓN EFC SA , frente a la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Granollers , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar el contenido del fallo salvo en el apartado PRIMERO 2- debiendo abonar los deudores el interés legal del art. 1108 del CC

No se hace imposición de costas del recurso de apelación.

Se imponen las costas de la impugnación a MADRID LEASING CORPORACIÓN EFC SA .

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de - veinte días - hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales previstos por el art. 477 de la LECiv .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, 4 - 06 - 2014, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.