Sentencia Civil Nº 223/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 246/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00223/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION Nº. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2014 0006792

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000246 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000135 /2014

Recurrente: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD CAJA ESPAÑA

Procurador: TADEO MORAN FERNANDEZ

Abogado: EDUARDO BORREGO PEREZ

Recurrido: Jose Francisco , Ana María

Procurador: ANDRES CUEVAS GOMEZ

Abogado: MIGUEL ÁNGEL ORALLO FERNÁNDEZ

SENTENCIA NUM. 223-14

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintitrés de Octubre de dos mil catorce.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 135/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 246/2014, en los que aparece como parte apelante CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, representada por el Procurador D. Tadeo Moran Fernández y asistida por el Letrado D. Eduardo Borrego Pérez y como parte apelada D. Jose Francisco y Dña. Ana María , representados por el Procurador D. Andrés Cuevas Gómez y asistidos por el Letrado D. Miguel Ángel Orallo Fernández, sobre acción de nulidad del contrato de obligaciones subordinadas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 8 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que debo estimar, y estimo, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Cuevas Gómez, quien actúa en nombre y representación de D. Jose Francisco y Doña Ana María , contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SA representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Morán Fernández, y en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de orden de valores, con número de orden 1.941.333, de fecha 13 de enero de 2010, cuyo objeto era el canje de los 15 títulos de obligaciones subordinadas de la serie 06-Ene, por 15 títulos de obligaciones subordinadas de la serie 10-FEB, valor nominal total 15.000.00 €, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración, condenando a Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, SA a estar y pasar por esta declaración, con la obligación de restitución recíproca de las cantidades abonadas en virtud de este contrato que se declara nulo, a una u otra parte contratante, así como al abono, a favor de la parte actora, de los intereses legales que devenguen de la cantidad que debe serle reintegrada (15.000,00 €), desde el 13 de enero de 2010 hasta sentencia, y desde esta hasta su completo pago los del artículo 576 de la LEC .

De igual modo, en cuanto a las percepciones que han de ser reintegradas pro el actor a la entidad demandada estos devengaran los intereses legales correspondientes desde la fecha de su recepción, en cada caso, hasta sentencia, y desde esta hasta su completo pago los del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 21 de Octubre actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por D. Jose Francisco y su esposa Dña. Ana María contra Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U. (BANCO CEISS), declaró la nulidad del contrato de orden de valores de fecha 13.01.10 cuyo objeto fue el canje de quince títulos de obligaciones subordinadas de la serie 06-ENE por 15 títulos de obligaciones subordinadas de la serie 10-FEB, valor nominal total 15.000 euros, y condenó a la demandada a devolver a los actores la referida cantidad invertida en dichos valores, más el interés legal de la misma desde la fecha de la contratación, condenando, asimismo, a los demandantes, en base a lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil , que regula los efectos de la nulidad de las obligaciones y que establece que 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', a devolver las cantidades percibidas (intereses) durante el período de vigencia del producto contratado, a cuantificar en ejecución de sentencia, con más los intereses legales correspondientes desde la fecha, o fechas, de su recepción, en cada caso, hasta sentencia.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la mercantil demandada, que considera que aquélla contiene una apreciación de la prueba equivocada y que, como consecuencia, apreció la existencia de un vicio esencial en el consentimiento por falta de información y claridad por parte de ella, cuando es así que, desde su punto de vista, de un simple examen de la documentación aportada se infiere que la información suministrada fue suficiente, ajustada a la Ley y, sobre todo, muy clara y precisa, máxime teniendo en cuenta el 'evidente perfil especulador' de los actores, en cuanto titulares de diversos productos de riesgo, tales como bonos, obligaciones subordinadas de otras emisiones, cédulas hipotecarias y fondos de inversión.

SEGUNDO.- Del error en la valoración de la prueba al concluir que la información fue parcial y que la recurrente infringió normas de carácter imperativo.

Sostiene ésta que ella cumplió escrupulosamente con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación ( art. 79 bis de la LMV vigente al momento de la compra y art. 73 del RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de inversión), en cuanto sometió a los contratantes a la realización del correspondiente 'test de conveniencia', en el que la Sra. Ana María , a través de su firma, reconoció estar familiarizada con este tipo de productos, a través de la orden de suscripción facilitó a aquélla información sobre los principales riesgos del instrumento financiero y la hizo firmar la advertencia de riesgos que se incluye en dicha orden, y, por último, hizo entrega a la demandante de un ejemplar del tríptico resumen de la emisión, donde se describen de forma clara, sencilla y comprensible todos y cada uno de los riesgos del producto. Además, sostiene también la recurrente, para reforzar el error en la apreciación denunciado, que si el juzgador hubiera entrado a considerar el perfil inversor de la actora, habría concluido, sin ningún género de dudas, que la misma conoció o debió haber conocido los riesgos inherentes a la contratación de las obligaciones subordinadas.

No es un hecho discutido y recogido en la demanda que las obligaciones subordinadas son un producto de inversión complejo y de riesgo, para cuya comercialización resulta necesario que el cliente minorista realice el llamado test de conveniencia, que tiene por objeto determinar si el producto es adecuado al cliente en base a sus conocimientos y experiencias, de tal forma que se puede concluir que el cliente comprende y asume los riesgos asociados a la inversión en dicho producto.

Dada la fecha de adquisición (07.08.08), resulta de aplicación la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores e incorporó al ordenamiento interno la Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 que señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, es una norma extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo 79 de la Ley señala que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes ...'.Dentro de esta obligación genérica se encuentran las obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Y esta información debe 'ser imparcial, clara y no engañosa', tal como expone la Sentencia de Primera Instancia, cuyos razonamientos compartimos para evitar inútiles reiteraciones.

Debemos añadir además que los demandantes se constituyen en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos los destinatarios finales del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidores. Resulta entonces plenamente de aplicación las disposiciones contenidas en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007, según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo, resulta indudable el carácter de clientes minoristas que cabe atribuir a los actores, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

Desde esta perspectiva rigurosa deberá examinarse si ha existido información adecuada a las circunstancias del tipo de negocio y a la vista de la doctrina antes expuesta, la respuesta ha de ser negativa, concluyendo, al igual que ha ocurrido en otros supuestos similares planteados en este Tribunal de Apelación, que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ). Y mucho más teniendo en cuenta la reciente Sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014 que argumenta: 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

El carácter indiscutiblemente complejo de las obligaciones subordinadas antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes, indica que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Ciñéndonos al caso que nos ocupa y partiendo de la base de que recae sobre el Banco la carga de la prueba sobre la existencia de una información necesaria y suficiente al cliente para que preste un consentimiento informado sobre el producto contratado, tras examinar la orden de compra y el tríptico informativo, la conclusión a la que se llega es la de la inexistencia o cuando menos insuficiencia de dicha información, máxime si la facilitada solo se habría prestado a la Sra. Ana María y no a su esposo D. Jose Francisco , pese a ser cotitular con aquélla de las obligaciones subordinadas, pues sólo la firma de aquélla es la que aparece en la orden de valores, al pie de la 'información sobre riesgo del producto'.

En efecto, los riesgos recogidos en la orden de adquisición, (docum. nº 2 de la demanda), además de aparecer entremezclados con los de otros productos (acciones con cotización en mercados oficiales y no oficiales, warrants, cédulas hipotecarias, banca de tesorería, participaciones preferentes y emisiones de renta fija emitidas por emisiones de alta, media y baja calidad), aparecen escritos en una letra diminuta. Y en el tríptico resumen del folleto de emisión, tras señalar que 'los valores que se emiten son valores de nueva emisión cuya distribución podría no ser muy amplia' y que 'no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato, ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado', antes señala que se va a 'solicitar la admisión a negociación en el MERCADO ASAF de Renta Fija', sin explicar las consecuencias de aquella realidad ni en qué consiste dicho mercado ni la trascendencia que pueda tener la negociación a través del mismo. Se refiere a continuación el 'Riesgo de amortización anticipada de los valores a partir del quinto año desde la fecha de la emisión, en cuyo caso la única consecuencia negativa que se asocia es la de que 'el inversor podría no ser capaz de reinvertir el resultado de dicha amortización anticipada en valores comparables y al mismo tipo de interés'. Y se hace referencia también al 'Riesgo de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales', que se describe señalando que 'En caso de producirse una situación concursal de Caja España, las obligaciones subordinadas estarán situadas por detrás de los acreedores comunes y de los privilegiados, y no gozarán de preferencia entre ellos', lo que seguramente no será fácil de comprender para la mayor parte de los ciudadanos que carezcan de conocimientos jurídicos a los que no se les explique. Resultando, en fin, el referido documento, en atención a sus concretos términos y a su contenido, claramente insuficiente para que un cliente minorista, para el que el producto no resulta conveniente, por más que con anterioridad haya invertido en otros similares en los que seguramente lo hizo en base a la misma falta de información y al mismo desconocimiento, adquiera un conocimiento siquiera sea aproximado de lo que son las obligaciones subordinadas y de los riesgos que entraña su adquisición. Sin que se contenga en los documentos analizados ninguna mención clara y comprensible para unos clientes como los actores, uno de los cuales ni siquiera firmó la orden de valores ni se le realizó el test de conveniencia, que les pudiera hacer ver que estaban contratando un producto de riesgo cuando menos medio y que distaba mucho de ser un depósito a plazo e interés fijo, como en la demanda, a través de su representación, pusieron de manifiesto pensaron habían contratado y que la representación de la demandada no tuvo interés en desmentir a través del lógico y aconsejable interrogatorio de aquéllos, dos personas de edad avanzada (nacieron el 25.02.30 y el 18.06.37), minero de profesión durante su edad laboral D. Jose Francisco y sin profesión Dña. Ana María y, según se dice en la demanda y nadie lo ha contradicho, ambos carentes de estudios.

Por lo demás, a efectos de reforzar la conclusión de que no existió una verdadera información o de que la proporcionada fue insuficiente, resulta significativo el hecho de que el test de conveniencia se realizó a las 13:12:00 horas del día 13.01.10 y la orden de compra a los seis segundos, a las 13:12.06 del mismo día, lo que nos da una idea del nivel de información precontractual que el o los empleados de la Caja hubieron de proporcionar a sus confiados y bien intencionados clientes, que está claro actuaron en base a la confianza que en aquéllos tenían depositada y no al conocimiento necesario del producto que era exigible para contratarlo con conocimiento de causa.

En tales circunstancias, entendemos que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento al no comprender el producto contratado, por más que en ocasiones anteriores hayan contratado otros similares. El error concurre sobre un elemento esencial que atiende a la propia finalidad del negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y que se reveló claramente como excusable en función del perfil inversor de la demandante.

La consecuencia de dicho vicio es la anulación del contrato y no su nulidad radical, pues el incumplimiento de normas imperativas en materia de información y asesoramiento fue previo y no simultáneo al contrato litigioso, en cuya celebración propiamente dicha no existe tal incumplimiento y sí la prestación de un consentimiento viciado como consecuencia de incumplimientos anteriores en la fase precontractual.

TERCERO.- Por cuanto antecede, el recurso de apelación debe ser desestimado, incluido el motivo relativo a la imposición de las costas procesales de la primera instancia, consecuencia lógica de la estimación de la demanda ( art. 394 de la LEC ). Y desestimado aquél, las costas del mismo derivadas deben ser impuestas a la parte recurrente ( art. 399 de la LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Tadeo Morán Fernández, en nombre y representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (BANCO CEISS), contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponferrada, en fecha 8 de mayo de 2014 , en los autos de Juicio Ordinario nº 135/2014 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 25 de julio siguiente, la confirmamosen todos sus pronunciamiento, con expresa imposición a la recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución y de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.