Sentencia Civil Nº 223/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 353/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00223/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 353/2014

JUICIO ORDINARIO Nº 582/2012

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA e INSTRUCCIÓN Nº 7 DE SAN JAVIER

D. Miguel Angel Larrosa Amante

D. Matias Manuel Soria Fernández Mayoralas

D. Rafael Ruiz Giménez

Iltmos. Sres. Magistrados

SENTENCIANº. 223/2014

En la ciudad de Cartagena, a dos de diciembre de dos mil catorce

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 582/2012 -Rollo nº . 353/2014-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de San Javier, entre las partes: como parte actora la mercantil 'TERRAPILAR', S.A., representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Alicia Ros Hernández y asistido/a por el/la letrado/a Sr./Sra. Bernabeu Cartagena, y como parte demandada la mercantil 'BARCLAYS BANK', S.A. representado/a por el/la Procurador/a del los Tribunales D./Dª. Carlos Jiménez Martínez y asistido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Bernardino Muñiz. En esta alzada actúa como apelante la demandante y como apelada la demandada, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Rafael Ruiz Giménez, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº. 582/2012, se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Alicia Ros Hernández, en nombre y representación de la mercantil Terrapilar, S.A., con imposición de costas a la parte actora'.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de 'TERRAPILAR', S.A. exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Admitido a trámite, se dio traslado a la demandada, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, una vez admitida la documental propuesta en el escrito de oposición al recurso, tras señalarse para el día 2 de diciembre de 2014 su votación y fallo.

Tercero :En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Centra el apelante el núcleo de la cuestión litigiosa en la segunda instancia refiriéndose en el motivo (denominado 'presupuesto') primero de su recurso a los hechos controvertidos que fueron fijados en primera instancia. Así, se dice que ' SSª entendió (y así fue acogido por actora y demandante) el hecho controvertido único era SI EXISTIÓ O NO PACTO EN CONTRARIO A LA APLICACIÓN DEL 29% DEL INTERES DE DEMORA (tanto es subrayado como el resaltado en mayúsculas y en negrita, son literales), al margen de cualquier discusión...'. A continuación, y teniendo en cuenta, como se dice al inicio el motivo segundo, ' que TODO fue verbal' (folio 237 de autos), considera acreditado la efectividad de ' conversaciones o pactos en virtud de los cuales a mi mandante se le dijo que no se le aplicaría el 29% de interés de demora. Y ASÍ HA QUEDADO DEMOSTRADO DE LA PRACTICA DE LA PRUEBA TESTIFICAL(que no ha sido contradicha) a pesar del valor probatorio que de la misma ha hecho SSª así como de la interpretación que, del resto de prueba aportada, ha realizado ' (folio 239 de autos).

En definitiva, la cuestión litigiosa sometida a reconsideración judicial se circunscribe a determinar si se pactó verbalmente una aplicación de un interés de demora distinto e inferior al 29%, concretamente, al 1,6430% que, según se dice en el suplico de la demanda ' es el interés aplicado por la entidad demandada en la última liquidación trimestral de la póliza de crédito contratada, así como al pago de intereses'.

Segundo .- Y para comprender el sentido desestimatorio de la presente resolución judicial, es oportuno recordar que el artículo 376 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la declaración testifical debe ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado los testigos y las circunstancias que en ellos concurran. Al haber sido expresamente derogado por la vigente Ley Rituaria, no cabe la aplicación del artículo 1248 del Código Civil que, referido a la prueba de las obligaciones, destilaba una clara reticencia del legislador hacia las declaraciones testificales, mediante la admonición o advertencia a los Tribunales a fin de que procuraran evitar que, salvo que fuera evidente su veracidad, se tuvieran por acreditados en base a los simples testimonios negocios en los que de ordinario median documentos. Sin embargo, aunque derogado el referido precepto del Código Civil, nada impide el mantenimiento de un prudente escepticismo hacia el vigor probatorio de la prueba de testigos cuando el objeto sea la existencia y condiciones de negocios en los que, tanto por su importancia como por la profesionalidad de los que se afirma contrataron, es lo común que se plasmen por escrito.

En todo caso, sigue vigente el artículo 51 del Código de Comercio , que establece que la declaración de testigos no será por sí sola bastante, de no concurrir con alguna otra prueba, para probar la existencia de contratos cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas; precepto cuyo sentido inspirador, resultaría de aplicación analógica al caso ( art. 4.1 del Código Civil ).

Y la declaración testifical del director financiero de la mercantil demandante, si bien se consideró 'ab initio' una prueba útil y pertinente 'ex' art. 283.1 º y 2º LEC a los efectos de ser admitida; una vez fue practicada y valorado su resultado, se considera una prueba insuficiente para considerar acreditado la realidad de un pacto verbal entre las sociedades litigantes en virtud del cual se hubiera establecido una alteración del interés moratorio inicialmente pactado por escrito (del 29% al 1,6430%), lo que hubiera supuesto un pago indebido de más de 65.000 € por la demandante a la demandada.

'Ab initio' el testigo tiene un evidente interés en la causa, pues es el director financiero de la mercantil demandante, lo que le sitúa fuera de una posición imparcial y objetiva que permitiera considerar la efectividad de un pacto verbal. Pacto que debe diferenciarse de las distintas ' conversaciones' que, a modo de actuaciones preliminares o previas, pudieron llevarse a cabo con la finalidad de efectuar una posterior 'reliquidación' o 'recálculo' pero que, finalmente, no desembocaron en un acuerdo verbal, único supuesto que liberaría al demandante del pago efectuado y que ahora reclama. Nótese que se trataría de un pacto sobre una circunstancia que no sería nueva, sino que afectaría al tipo de interés de demora que previamente se había firmado por las partes, fijada por escrito (no verbalmente), lo que supondría que cualquier modificación se hiciera acudiendo a la misma forma preestablecida (la escrita no la verbal); escritura que, por otro lado, es el mecanismo habitual elegido por las entidades bancarias para constituir derechos y obligaciones con sus clientes, máxime cuando del correspondiente acuerdo se desprendería una renuncia al cobro de unos intereses moratorios preestablecidos.

Tercero .- En definitiva, el demandante que arguye la efectividad de un acuerdo verbal con una honda trascendencia económica a su favor (por importe de más de 65.000 €) no ha superado la carga de probar este hecho extintivo de la obligación y de la consiguiente deuda liquidada y abonada a la entidad bancaria demandada. Sobre la carga de la prueba procede recordar que el art. 217 LEC ofrece base suficiente para distribuir la carga de la prueba entre las partes atendiendo a la clase de hechos objeto del litigio. El demandante debe probar los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, el supuesto fáctico de la consecuencia jurídica cuya aplicación pide y si el demandado se limita a negar los hechos alegados por el demandante, sin aportar otros, no tendrá que probar nada, aun cuando puede realizar contraprueba.

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula en su artículo 217 las normas sobre carga de la prueba, de las que cabe destacar, por lo que concierne a la controversia que las partes mantienen en este litigio, que corresponde al actor probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, en tanto que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión deducida por el actor, si bien habrá de tenerse presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio.

Cuarto. - Finalmente, procede referirnos a la alegación de 'infracción de normas y garantías procesales en la primera instancia, en virtud del 459 LEC, RESULTANDO INFRINGIDO EL ART. 24 CE por impedir a mi mandante su derecho a la tutela judicial efectiva así como toda la legislación relativa a la prueba y apreciación de la misma y la normativa en reconocimiento y protección de los pactos y contratos verbales',referida en el motivo previo del recurso de apelación (folio 235 de autos). Por la recurrente, se hace referencia a los antecedentes procesales obrantes en la causa, resaltando como esta Sección ya acordó la nulidad del primer juicio y de la consiguiente sentencia por no haberse admitido y practicado el interrogatorio del testigo D. Genaro , director financiero de la demandante. También se afirma que 'SSª no permitió que el testigo contestara'(párrafo 2º, al folio 238 de autos). Pero examinada la grabación de la vista, lo cierto es que durante el interrogatorio testifical que duró hasta el minuto 12:52, sólo en una ocasión se inadmitió preguntar a la Sra. letrada de la demandante, formulando ésta la oportuna protesta (minuto 10:57 de la grabación). En este momento, la Sra. letrada preguntó si la Entidad bancaria llegó a ofrecerles dinero en compensación, reconociendo que aplicaron un interés exagerado, llegando a contestar el testigo que ' le ofrecieron, cree que un 50%'.El hecho de que en la demanda no se haya alegado expresamente la respuesta dada por el testigo, es decir, que el banco llegó a ofrecer a la demandante un 50% de la cantidad liquidada en concepto de intereses moratorios, no es óbice para declarar improcedente la respuesta que ha motivado tal respuesta, pues guarda relación con los hechos controvertidos circunscritos a la efectividad de un pacto verbal excluyente del tipo de interés moratorio preestablecido. Pero siendo esto así, no se advierte qué concreta indefensión material se ha podido ocasionar a la recurrente pues, como se ha dicho anteriormente, el interrogatorio del testigo que ha depuesto no ha sido prueba bastante o suficiente para dar probado: ni la realidad de tal pacto, ni la efectividad de tal ofrecimiento de dinero por parte del banco a la demandante.

Por tanto, y de acuerdo con lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Quinto .- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede imponer al apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la mercantil 'TERRAPILAR', S.A., contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 7 de San Javier , en los autos de Juicio Ordinario nº 582/2012, confirmamos la misma, imponiendo a dicha parte recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia dictada en el Rollo nº. 353/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.