Sentencia Civil Nº 223/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 183/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 183/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2015-0000785

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000183/2015-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000041/2014

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DENIA

Apelante/s: Lucas

Procurador/es: ESTHER PEREZ HERNANDEZ

Letrado/s: Mª ASUNCION BISQUERT CRESPO

Apelado/s: Justa

Procurador/es : ESTEBAN LOPEZ MINGUELA

Letrado/s: MANUEL BRU LLOBELL

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª . Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a diecinueve de junio de dos mil quince

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000223/2015

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Lucas , representada por la Procuradora Sra. PEREZ HERNANDEZ, ESTHER y asistida por la Lda. Sra. BISQUERT CRESPO, Mª ASUNCION, frente a la parte apelada e impugnante Dª . Justa , representada por el Procurador Sr. LOPEZ MINGUELA, ESTEBAN y asistida por el Ldo. Sr. BRU LLOBELL, MANUEL, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DENIA, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª . Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DENIA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000041/2014 se dictó en fecha 13-10-14 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ESTIMO la demanda interpuesta por Lucas , representada por el Procurador Sr. Jaime González-Botas Ladrón de Guevara y asistida por el Letrado Sra. Asunción Bisquert Crespo contra Justa , representado por el Procurador Sra. María del Mar Sala Ballester y asistido por el Letrado Sr. Manuel Bru Llobell y DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio celebrado el día 23 de Mayo de 1998 en la localidad de Oliva.

Con carácter definitivo se adoptan las siguientes medidas:

1.- La patria potestad será ejercitada de forma conjunta por ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia de los hijos menores será ejercida de manera exclusiva por la madre Justa .

El padre podrá relacionarse con sus hijos menores de acuerdo con el siguiente régimen de visitas:

-Mientras el progenitor no custodio no tenga domicilio propio o lugar donde los menores puedan efectuar la pernocta hábida cuenta las dificultades que existen de que esta se practique en su domicilio actual, podrá visitarlos fines de semanas alternos, sábados y domingos en el Punto de Encuentro de Benisa. Y una tarde intersemanal, que se fija los 'miércoles', desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas donde podrá llevarlos a la biblioteca para que bicicleta, a merendar, o cualquier otro lugar de similares características.

-Cuando el padre ostente un domicilio donde los menores puedan efectuar la pernocta de manera estable y continuada, se fija un régimen de visitas de fines de semanas alternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, manteniendo la tarde intersemanal. En tal caso, se considera adecuado a las necesidades del progenitor no custodio y de los menores fijar las siguientes vacaciones:

-Vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, se dividirán por quincenas, eligiendo la madre los años pares y al padre los años impares.

-Vacaciones de Semana Santa y Navidad, se dividirán por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

En todo caso se procurará que los menores se relacionen con el padre el 'Día del padre y con la madre el 'Día de la madre'.

Mientras se encuentre vigente el Alejamiento, la recogida y reintegro de los menores, cuando no se realice a través del Punto de Encuentro, se realizará en el domicilio de los menores a través de una tercera persona.

3.- Respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda habida cuenta que es la madre quien tiene la custodia de los hijos menores. Al tener el disfrute de la casa deberá de satisfacer todos los gastos que se deriven de este uso, incluido el préstamo hipotecario.

4.- Se fija una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de 300€ por los 3 hijos que deberá de abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la progenitora, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

En el caso de que el demandante encontrara empleo, deberá de satisfacer la cantidad de 190€ por cada uno de sus hijos menores así como la mitad de los gastos extraordinarios.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Lucas , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000183/2015 señalándose para votación y fallo el día 18-06-15.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 13 de octubre de 2014, el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Denia, dictó sentencia en la que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Lucas , establecía un régimen de custodia materna de sus tres hijos con todos los pronunciamientos inherentes al mismo. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora, impugnando el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la guarda y custodia que establece sobre los menores, en el sentido de pasar a ser compartida por ambos progenitores, solicitando su revocación. Cuestiona igualmente el régimen de vistas, la adjudicación de la vivienda a favor de la esposa así como la cuantía de la pensión por alimentos fijada a sus hijos.

Ante estas pretensiones la demandada Sra. Justa impugna la sentencia entendiendo que procede un régimen de visitas mas amplio que el que impone la sentencia cuando el padre no tenga domicilio propio, y cuestionando también la cuantía de la pensión de alimentos y la imposición que establece la resolución de que atienda en excluida el pago de las cuotas hipotecarias como carga derivada del uso de la vivienda como le ha impuesto la sentencia.

SEGUNDO.- Los motivos del presente recurso se centran, en consecuencia, en valorar si la atribución de la guarda y custodia compartida es el régimen más adecuado para salvaguardar el interés de los menores, Arcadio , nacido el NUM000 de 2001, y Eulogio y Juan , el NUM001 de 2006. Se trata éste de un principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española y como recientemente recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 septiembre de 2011 , se traduce en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación.

Es éste además el sentido que se persigue tanto en la regulación del art. 92.8 del CC , como en la Ley autonómica valenciana 5/2011 de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, de 1 de abril, como también figura con carácter antecedente en otras leyes autonómicas valencianas como la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana, en su artículo 22 . En la necesidad de optar entre la custodia materna o paterna, en los casos en los que, como en el presente, ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de sus hijos, para determinar cuál es la opción que mejor preserva el interés de estos, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia, quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál debe ser el régimen más adecuado. A este respecto, el informe pericial psicológico obrante en los folios 767 y siguientes emitido por Dª . Inmaculada Iserte Soriano se decanta por mantener el régimen de atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, no apreciando circunstancias que justifiquen la recomendación de la custodia compartida dadas las circunstancias actuales del padre y sus relaciones actuales con sus hijos.

Pues bien, en este caso, el informe psicológico estimó la conveniencia de atribuir a la madre el régimen considerando que es el más adecuado para preservar la íntegra formación afectiva de los menores y poder responsabilizarse personalmente de las necesidades y actividades cotidianas de estos en orden a ejercer la guarda y custodia compartida. En este mismo sentido informó el Ministerio Fiscal, por lo que atendiendo a la prueba practicada se comparte íntegramente la fundamentación jurídica de la sentencia con relación a esta materia.

Sin embargo sí debe tener una favorable acogida la solicitud de la Sra. Justa relativa a que se establezca un único régimen de vistas con independencia de si el progenitor no custodia tenga o no residencia propia, pues el mismo se puede llevar a cabo en el domicilio de los abuelos paternos, donde reside actualmente el padre, pues el mismo informe pericial llevado a cabo en la instancia y ya citado, reconoce que un régimen de visitas sin pernocta de los menores con su padre no facilitaría que el progenitor pueda ejercitar adecuadamente las tareas parentales, por lo que el propio perito recomienda en él, que el régimen de vistas sea desarrollado por el padre pudiendo los menores pernoctar con el mismo, siendo además adecuado, según el mismo reconoce, que se vea incrementado en una tarde intersemanal. Por su parte los menores también manifestaron este deseo ante la psicóloga de convivir con su padre los fines de semanas. Por todo ello procede acordarlo como ha solicitado la madre en su impugnación, sin que sea procedente en todo caso la custodia compartida como mantenía el padre.

TERCERO.- Se recurre igualmente el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión por alimentos que resultó fijada en sentencia en la suma de 100 euros mensuales para cada uno de sus tres hijos cuando no tenga trabajo y en la suma de 190 cuando sí lo tenga, pues considera excesivas las cantidades dada su situación económica. La ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hace perder la relación de filiación que, a tenor de lo establecido en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , dan derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea una obligación a estos de prestarlos en los casos en que así proceda. La determinación de la cuantía de los alimentos, debe de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe según preceptúa el art. 146 Código Civil , atendiendo en todo momento al criterio fundamental del 'favor filii'. La cantidad fijada por el Juzgado para el supuesto de que se incorpore el mundo laboral no difiere de lo que esta Sala viene considerando mínimo vital exigible exclusivamente en función de la relación parental, (siendo muy inferior para el supuesto contrario cuando no perciba emolumentos), por ello procede fijar ese importe a cargo incluso de quienes probadamente carecen de todo empleo o fuente de ingreso, pero tampoco procede su elevación como pretende la madre, pues no se ha acreditado unos mayores ingresos en el padre que los derivados de su situación de desempleo, no siendo pertinente que la cuantía de los alimentos se condicione a una proporción a los ingresos futuros del progenitor no custodio. Por tanto, con independencia de los ingresos y los gastos que pudiera tener el apelante en el momento actual, la cantidad fijada en la sentencia por el concepto citado se entiende ajustada y no procede su modificación en ningún sentido.

CUARTO.- Se cuestiona por el apelante Sr. Lucas la atribución que la sentencia hace de la vivienda familiar a favor de la esposa y sus hijos pues mantiene que ambas partes se encuentran en una situación precaria y la custodia compartida supondría un beneficio para ambos pues los dos podrían disponer de una vivienda los periodos que se ejercitara la misma.

Analizada la prueba practicada, se considera correcta la atribución que realiza la sentencia de la misma a favor de la Sra. Justa , pues la misma ostenta de forma exclusiva la guarda y custodia de los menores, pues considera que, dada la precaria situación económica en la que se encuentra ella, (pues el marido convive con sus padres) es el interés mas digno de protección, por lo que debe serle atribuida a vivienda. Sin embargo no hay que olvidar lo que establece el art 6.1 de la Ley 5/11 , el cual manifiesta que a falta de acuerdo entre las partes y en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda se atribuirá en función de lo que sea mas conveniente para los hijos, y siempre que fuera compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mas dificultades para acceder a otra vivienda. En el presente supuesto el Sr. Lucas tiene en el momento actual cubiertas sus necesidades de vivienda como el mismo ha reconocido, no así la Sra. Justa , que de acuerdo a la prueba practicada en el plenario, no se ha acreditado que tenga mas domicilio que el que fuera conyugal, lo que unido a la situación laboral de la misma, hace procedente la atribución recogida en la sentencia objeto del presente recurso pero limitada a cuatro años, pasados los cuales se atribuye el uso alternativo a ambos cónyuges por periodos de seis meses, en tanto no se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- Otro de los motivos de impugnación a la sentencia de instancia que realiza Dª . Justa , hace referencia al pago de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar, y que según la sentencia cuestionada debe hacer frente en su totalidad la misma al haber obtenido el uso de ella. Sobre esta materia ya se había pronunciado el TS en sentencia de 5 de noviembre de 2008 , donde se decía: 'la hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90 del código civil , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1.362.2º del código civil . Por tanto mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges '.

Y más recientemente la sentencia de 28 de marzo de 2011, de la Sala 1 ª, ha sentado doctrina sobre esta materia, en el sentido de la anterior resolución estableciendo: 'la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362.2º del código civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del código civil '.

Por lo que siguiendo la doctrina sentada por el TS, y dado que el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre ellos, la distribución de las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, deberán ser pagadas por mitad entre los propietarios mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad.

SEXTO.- Dado que se han estimado en parte tanto el recurso como la ipugnacion no procede su condena a ninguna de las partes, todo ello al amparo de los arts. 394 y 398 LEC

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Lucas , representado por la Procurador Sra. Pérez Hernández, así como también la impugnación de Dª . Justa , representada por el Procurador Sr. López Minguela, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Denia, con fecha 13 de octubre de 2014 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar debemos acordar:

1º.- Establecer un único régimen de visitas con independencia del lugar de residencia del padre, consistente en fines de semana alternos con pernocta desde las 20 horas del viernes a la misma hora del domingo, manteniendo el resto de periodos como se ha fijado en la sentencia.

2.- el pago de las cuotas hipotecarias que grava la vivienda familiar será abonado por mitad entre los cónyuges con independencia de quien tenga el uso atribuido de la misma, siendo los gastos derivados del uso los que deban abonarse por el que la tenga atribuida.

3º.- mantener el resto de pronunciamientos como se ha acordado

4º.- no procede pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por ninguna de las partes.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.