Sentencia Civil Nº 223/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 561/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 000561/2015.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE.

Procedimiento Procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción - 001355/2013.

S E N T E N C I A Nº 000223/2015

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En ALICANTE, a dos de diciembre de dos mil quince

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000561/2015, los autos de Procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción - 001355/2013, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE , en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandante Ezequias Y Estrella que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representados or el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO MARTINEZ MARTINEZ, y asistidos por el Letrado D. DAVID ESTEVE GONZALEZ, y siendo partes apelada, la demandada la CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA,representada y defendida por el Letrado D. CÉSAR VILAR ANTOLÍ-CANDELA, y habiendo intervenido en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE y en los autos de Procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción - 001355/2013 en fecha 7 de mayo de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Sr. MARTÍNEZ MARTINEZ, en nombre y representación de D. Ezequias y DÑA. Estrella contra CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL debo:

1.-Denegar la solicitud de necesidad de asentimiento en la adopción por inexistencia de causa de privación de patria potestad respecto del menor, Matías .

2.- No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de Ezequias Y Estrella , siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la representación procesal de MINISTERIO FISCAL y CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA rambla mendez nuñez nº 41, por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000561/2015.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2015, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia procedió a denegar la demanda formulada por D. Ezequias y Dña. Estrella , por la que solicitaba se acordase la necesidad de asentimiento a la adopción por inexistencia de causa de privación de patria potestad respecto del menor Matías .

Frente a la citada resolución se alza la parte demandante, alegando en definitiva el error en la valoración de la prueba, pues a su entender: no se ha tenido en cuenta la situación de los progenitores con posterioridad a julio de 2011, pues su toxicomanía se encuentra controlada y tratada regularmente; que no hubo desatención de los hijos mayores de la demandante, pese a que se declararon en desamparo; que tienen vivienda propia y condiciones materiales que permiten una estabilidad familiar, tramitándose solicitudes de valoración de grado de discapacidad y de renta garantizada de ciudadanía. De tal forma que entienden que con la actitud mostrada, se evidencia el interés que mantienen por su hijo. Señala la parte apelante además que la declaración de desamparo les causó indefensión, en tanto alegan les fue notificada por edictos.

El referido recurso fue impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Conselleria de Bienestar Social.

Segundo.- SAP de Valencia de01 de Abril del 2011 ' El objeto del presente procedimiento, conforme a lo previsto en el art. 781 LEC , es determinar si es necesario el asentimiento de la demandante en la adopción de su hijo menor o procede unicamente que sea oída, por estar incurso en causa de privación de la patria potestad.

Respecto a la adopción, el art. 177 CC establece que los padres del adoptando, que no se hallare emancipado, deberán asentir la la adoptación, a menos que estén privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Tambien, que esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, y que deberán simplemente ser oidos los padres que no hayan sido privados de la patria potestad cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.

Dado que la demandante no ha sido privada de la patria potestad, la cuestion estriba en determinar si estaba incursa en causa para ello.

El art. 170 del Código Civil dispone, en su primer párrafo, que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Respecto a este precepto, el TS en sentencia de 24.4.2000 ) tiene declarado: 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2 )'.

Señala tambien que 'Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño'.

Con relación al art. 170 , indica que constituye justa causa para la privación de la patria potestad 'la omisión por los demandados de los deberes de asistencia material y moral respecto a su hijo menor, desde los primeros meses de su vida, cuando las atenciones de los progenitores son absolutamente indispensables, por lo que la medida de privación de la patria potestad, aunque en extremo dura para los padres, ha resultado una medida indispensable de protección de los intereses superiores del menor, o, mejor dicho, necesaria para la protección integral del menor conforme al mandato constitucional.'

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en el tema que nos ocupa en las sentencias de 10 de enero de 2003 , 19 de mayo de 2005 , 5 de julio de 2006 , 31 de marzo de 2008 , 8 de enero de 2009 , 21 de septiembre de 2010 , y mas recientemente la de 17 de octubre de 2011 , en el siguiente sentido:

' El artículo 177 del Código Civil determina, en cuanto al trámite de la adopción, que será necesario siempre el consentimiento de los adoptantes y de los adoptandos mayores de doce años (apartado 1); el asentimiento de los padres del adoptado (apartado 2 nº 2) a menos que estén privados de la patria potestad por sentencia firme, o incursos en causa legal para la privación; o simplemente ser oídos los padres que no hayan sido privados de la patria potestad pero cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción (apartado 3 nº 1).

Desde este enunciado legal uno de los aspectos fundamentales de la adopción es el consentimiento, necesariamente previo a la decisión de la autoridad judicial, ya que en él se basará el Juez para aprobar o no la adopción. Sin embargo el Código Civil distingue entre el consentimiento, el asentimiento y la mera audiencia. El consentimiento es constitutivo del negocio familiar adopcional, hasta tal punto que por aplicación del artículo 1.261 del Código Civil , su ausencia motivará la inexistencia del negocio, y este consentimiento deben prestarlo a presencia del Juez tanto el adoptante o adoptantes como el adoptando mayor de doce años. El asentimiento no es más que el admitir como cierto o conveniente algo que otro ha afirmado o propuesto antes, esto es, el asentimiento es prestado por persona ajena a la relación obligacional complementando o dando fuerza operativa a aquella, pero en ningún caso constituyéndola. El asentimiento habrá de formalizarse bien antes de la propuesta, ante la correspondiente entidad, bien en documento público, bien por comparecencia ante el Juez. La audiencia es simplemente la ocasión para aducir razones o pruebas que se ofrecen a un interesado en juicio o expediente. Se trata de ilustrar el conocimiento del Juez y fundar su decisión, pero sin que la opinión de tales personas sea una declaración negocial básica ni constituya una 'conditio iuris' de eficacia del negocio adopcional. El trámite es obligatorio pero el resultado no es en modo alguno vinculante para el Juez.'

Así mismo, la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2011 señala que ' esa necesidad de asentimiento por parte de quien son titulares de la patria potestad sobre el menor lógicamente se viene a derivar de la función de garante del bienestar del menor, pues este y no otro, ha de ser el punto de referencia que aquí se ha de tener en cuenta, así lo proclamó el preámbulo de la Ley 21 /87 de 11 de noviembre (RCL 1987/2439) Ley 21/1987, que reguló la materia de adopción al señalar que en éste ha de primar el interés del adoptado que debe prevalecer sobre los demás intereses en el curso de la adopción, como son los de los padres, así lo recuerdan las SSAP Huesca de 13.10.94 ( AC 19941710) ; AP Baleares 30-03-99 y Ávila 18.06.99 (AC 19992279). En similar sentido, la patria potestad ha de ejercerse en interés de los menores como previene el art. 154 Código Civil (LEG 1889/27), así señala la SAP de Vizcaya de 06.07.99 que la patria potestad está concebida como una función al servicio del hijo dirigida a prestarle «la asistencia de todo orden» a que se refiere el art. 39.3 de la CE , Art.39.3 CE ( RCL 1978/2836), todas las medidas judiciales relativas a esta han de adoptarse, considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20.11.89 ( RCL 1990/2712), 'el interés superior' del hijo (arts. 3.1, 9 y 18.1), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución'. En este sentido, la privación de la patria potestad no puede considerarse como una sanción sin más al titular de la misma hasta ese momento, sino como una forma de atender al interés del menor quien hasta ese momento no ha sido debidamente tutelado por quién debía de haberlo hecho.'

Como dice la SAP de Cádiz de 25 de Mayo del 2011 ' El referente temporal en que ha de ponderarse la concurrencia de las circunstancias fácticas que evidencian si se han cumplido los deberes inherentes a la patria potestad y, por ende, si los padres biológicos están o no incursos en la privación de la patria potestad es aquél en el que se decreta el desamparo. La doctrina jurisprudencial mayoritaria se inclina decididamente por el momento en que se produce la declaración de desamparo, punto de partida de la ulterior decisión de darlo en adopción, aunque es cierto que alguna Audiencia Provincial, como la de Sevilla en Sentencia de 14 de Abril de 2.004 , entiende que debe prevalecer la situación actual, la de tramitación del expediente de adopción, argumentando que, de no ser así, el juicio de valor que esta decisión requiere devendría superfluo dado que la propia declaración de desamparo 'lleva implícito un comportamiento por parte de los padres que implica una valoración negativa sobre el ejercicio de sus derechos inherentes a la patria potestad, y por tanto se produciría un automatismo no querido obviamente por el legislador a la hora del expediente de adopción'. Sin embargo, no podemos compartir esta opinión por dos razones, porque difícilmente puede valorarse el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad en un momento en que los padres ya no lo ejercen ni pueden ejercerlo al haber sido sustituidos en esas funciones por la Entidad pública tras la declaración de desamparo; y porque esta última no siempre es imputable a los progenitores.'

Tercero.- En consecuencia, la cuestión a resolver radica en determinar si el asentimiento que interesa la recurrente, es conveniente a los intereses del menor; debiendo por tanto atenderse al comportamiento previo de quien interesa dicho asentimiento y si el mismo se encuentra en condiciones de poder afrontar, con las debidas garantías para el menor, las funciones protectoras y deberes derivados de la patria potestad.

En el caso que nos ocupa, comparte esta Sala, analizada la documental que obra al procedimiento, las conclusiones que alcanza la juzgadora de instancia; pues si bien, el hecho de que los demandantes recurrentes hayan planteado diversas cuestiones ante los servicios sociales interesando la recuperación del menor, evidencian el interés que mantienen por el mismo, sin embargo ello por si solo no es suficiente para alcanzar una conclusión distinta a la adoptada, en la medida en que no acreditan encontrarse en condiciones de ejercer eficazmente los deberes propios de la patria potestad.

Sin que tampoco hayan acreditado fehacientemente, la alegada mejor situación, en la medida en que la misma se encuentra basada en sus meras manifestaciones. Así respecto a la vivienda y la estabilidad familiar, no resulta de la documental aportada, pues de ella se evidencia y continúo cambio de domicilio, no recogen las citaciones ni notificaciones; y si bien si consta que solicitaron, D. Ezequias , la valoración del grado de discapacidad y Dña. Estrella , la renta garantizada de ciudadanía, el primero no acudió a la cita (folio 84), ni tampoco lo hizo la segunda, no recogiendo los avisos de recibo (folio 120). Y pese a que ha habido intentos de intervención de los servicios sociales con la unidad familiar, estos no han sido posible, manteniendo el demandante una actitud agresiva hacia los técnicos del servicio.

Así mismo ha quedado constatada, la situación de desamparo de los hijos mayores de Dña. Estrella , sin que el hecho de que se acordase con la resolución de desamparo que quedasen con familia extensa, desvirtúe la realidad del citado desamparo y el incumplimiento por el progenitor de sus deberes, en relación con los mismos.

Sin que se compartan las alegaciones de los recurrentes, relativa a que no se ha tenido en cuenta la situación de los progenitores con posterioridad a julio de 2011, pues su toxicomanía se encuentra controlada y tratada regularmente. Muy al contrario, de la prueba practicada, concretamente de los informes obrantes a los folios 122 a 132, se evidencian, las continuas recaídas de los recurrentes en las adicciones, así como su irregular asistencia a la UCA; relaciones conflictivas entre los progenitores con intento de autolisis; y mantenimiento de tratamiento con metadona.

Sin que conste en el presente procedimiento, que la resolución de desamparo de 2011 se hubiese notificado por edictos como alegan, ni que hubiere sido recurrida o impugnada por los mismos.

Por lo expuesto, el supremo interés del menor debe primar sobre cualquier otro interés legítimo que pudiese concurrir.

En consecuencia, a la vista de la actividad probatoria practicada, resulta que los recurrentes se encontraban en aquellas fechas, incursos en causa de privación de la patria potestad, sin que las alegaciones formuladas en el presente recurso alcancen a neutralizar y ni siquiera limitar, la eficacia probatoria derivada de todo el material incorporado a estos autos.

Cuarto.- Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación, con imposición de las costas causadas en esta alzada, a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOcomo DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, de fecha 7 de mayo de 2015 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución permaneciendo inalterables sus restantes pronunciamientos, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.