Sentencia Civil Nº 223/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 255/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00223/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000255/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintitrés de julio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 604/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 255/15, entre partes, como apelantes y demandados DOÑA Eva María , DON Salvador , DON Jesus Miguel Y DOÑA Eugenia , representados por la Procuradora Doña María Ángeles Pérez-Peña del Llano y bajo la dirección del Letrado Don Armando Álvarez Fuego y como apelado y demandante DON Cecilio en su propio nombre y en el de su madre Doña Silvia , representado por la Procuradora Doña Mercedes Márquez Cabal y bajo la dirección de la Letrada Doña Ana Isabel Sánchez Martínez

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de abril de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda interpuesta por DON Cecilio y DOÑA Silvia contra DOÑA Eva María , DON Salvador , DOÑA Eugenia y DON Jesus Miguel , todos ellos en su condición de 'HEREDEROS DE DON Severino ', y, en su virtud,

1). Condeno a los demandados a reintegrar a los actores el terreno usurpado que constituye antojana común, retirando la valla que imposibilita el acceso al terreno, impidiendo el paso entre dos partes de su superficie.

2). Declaro que no existe servidumbre de medianería sobre la casita denominada ' CUADRA000 ' y, por ello, condeno a los interpelados a retirar los anclajes del vallado, consistentes en el atornillado empotrado en el revestimiento de piedra de cierre de la mencionada construcción, propiedad de los actores.

3). Condeno a los demandados a retirar la caseta de madera adosada a la fachada del inmueble ' CUADRA000 ', propiedad de los reclamantes, sin guardar distancia alguna desde la antojana común.

4). Impongo a los demandados las costas de este juicio.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Eva María , Don Salvador , Don Jesus Miguel y Doña Eugenia y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Cecilio ejercitó demanda frente a Doña Eva María y sus hijos, herederos de su fallecido padre Don Severino Díaz, interponiendo, según reza su encabezamiento, 'juicio declarativo ordinario en ejercicio de las acciones negatoria de servidumbre de medianería y de condena así como reivindicatoria',de acuerdo con los siguientes hechos: que el actor es propietario por herencia de su padre Don Doroteo de una casa de planta baja llamada ' CUADRA000 ' que linda al fondo con propiedad de Doña Agueda y por los demás vientos con terreno de la finca sobre la que se levanta y que se destina a antojana común de los inmuebles que dentro de ese terreno se ubican, mientras que, por su parte, los demandados son propietarios de una finca colindante a la suya, que se describe, en lo que interesa, lindando al fondo con el río Trubia y herederos de Sergio , de donde resulta, a juicio del accionante, la propiedad de éste sobre el terreno lindante al Este de la edificación de su exclusiva propiedad y su invasión y usurpación por los demandados al proceder éstos a cerrar la antojana o propiedad de uso común mediante verja o cierre, que partiendo del muro perimetral derecho (mirando de frente al fondo de su edificación) concluye en el lateral derecho de la del actor (mirándola de frente), en más, con el añadido, de que los demandados practicaron su anclaje, en su encuentro con la edificación del actor, sobre su muro perimetral y procedieron a adosar una caseta de aperos a otro de sus muros (al lateral con orientación Este).

Siguiendo con la demanda, en sus fundamentos de derecho, en cuanto al fondo y respecto de la acción reivindicatoria de lo que califica como 'antojana común', se afirma que 'Para determinar la zona invadida es necesario que con carácter previo se proceda al deslinde, que se llevará de acuerdo con los títulos de las partes',añadiendo, al final, que 'Como consecuencia del deslinde, se reivindica la zona que resulte invadida'.

Los demandados, por su parte, se opusieron a la demanda argumentando que, de acuerdo con su título, la finca de su propiedad linda al fondo con el río y herederos de Don Sergio y la casa construida dentro de ella, al fondo, con terreno de la propia finca de forma y en consecuencia que nada se habría invadido y sí y sólo delimitado y cerrado el terreno de sus propiedad. Además, respecto del cierre, niegan su anclaje en la pared del inmueble del actor, así como que la caseta estuviese adosada a él.

El tribunal de la Instancia estimó en todo la demanda y los demandados no se conforman y recurren.

En su recurso sostienen que el actor ejercitó la acción reivindicatoria sin determinar el terreno litigioso usurpado ni deslindar las fincas, infringiendo de este modo el art. 348 del CC y la doctrina jurisprudencial que establece como requisito para la prosperabilidad de la acción la identidad de la finca sobre el terreno y con el título de propiedad que se esgrime y que ante esa falta de identidad debió el adverso ejercitar, junto a la acción reivindicatoria, la de deslinde, aunque, a su juicio, con idéntico resultado al que entiende que procede, que no es otro que, de acuerdo con los títulos, no hay invasión por los demandados sino posesión de terrenos de su propiedad.

El recurso se desestima en parte.

SEGUNDO.-Don Samuel y Doña Martina tuvieron seis hijos: Carla , Lourdes , Agueda , Gregorio , Zaira y Nemesio .

El dicho Don Samuel otorgó el 30 de agosto del año 1.950 testamento abierto en el que hacía la partición de su herencia entre sus hijos, adjudicando, entre otros bienes, a su hija Agueda una casa habitación ' DIRECCION000 ', también en malas condiciones, compuesta de planta baja y piso con su terreno a la parte de atrás. Mide la casa unos treinta y cuatro metros cuadrados y linda al frente con terreno municipal, derecha e izquierda casas pegantes de esta herencia y espalda terreno de la misma que linda con el río (Trubia).(folio 118 y vuelto).

El 7-3-1.973 Doña Agueda vendió a Doña Eva María la descrita finca y el 11-7-2.002 la compradora y su marido, Don Severino , promovieron acta de notoriedad en la que declaran su dominio sobre la predicha finca, actualizando su descripción como sigue 'Finca sita en San Andrés de Trubia, concejo de Oviedo, de 104 m² y que linda, FRENTE: camino público, FONDO Rio Trubia y herederos de Sergio , IZQUIERDA: herederos de Sergio y DERECHA: terrenos propiedad de Cayetano (sic). Dentro de la misma existe una casa habitación en malas condiciones, antes nombrada DIRECCION000 , compuesta de planta baja y piso con una superficie por planta de 54 metros cuadrados y linda FRENTE: camino público; FONDO: terrenos de su propiedad; IZQUIERDA: casa propiedad de Cayetano (sic) '; es la referencia catastral NUM000 .

De otro lado, Doña Carla , hija, según se ha dicho, de Don Samuel y Doña Martina , otorgó el 17-10-1.970 testamento abierto distribuyendo la herencia entre los ocho hijos habidos de su matrimonio con Don Sergio , adjudicando, entre otros bienes, a su hija Carla una casita de planta baja nombrada DIRECCION003 , lindante al fondo con el río Trubia, a la izquierda con otra casita pegante conocida como el DIRECCION004 y por el frente y derecha entrando con el resto del terreno sobre el que se ha edificado, que se describe así: 'Parcela llamada de DIRECCION001 o DIRECCION002 , en San Andrés de Trubia, de 88 m², que tiene su entrada por el sur frente camino lindando al Norte con vivienda de Agueda , al Este con la anterior casita ' DIRECCION003 ' y con casa llamada ' DIRECCION001 ', propiedad de la testadora y su esposo, y al oeste el río y fincas segregadas' y se hace la indicación de que esta DIRECCION001 ') pertenecerá por igual a los tres adjudicatarios de las casitas, la adjudicada descrita y otras dos que son la nombrada ' DIRECCION004 ', que adjudica a su hijo Doroteo , lindante a la derecha entrando con la anterior y por el frente con el terreno de la DIRECCION001 ', y la llamada ' CUADRA000 ', que se adjudicó a su hijo Doroteo , padre del actor, lindante al fondo 'con finca de Agueda ' y por el resto de sus aires con terreno de ' DIRECCION001 '.

En el mismo día, pero previamente al otorgamiento del testamento por Doña Carla , su marido, Don Sergio , procedió a otorgar otra escritura pública, ésta de división en propiedad horizontal de una casa conocida como DIRECCION001 o DIRECCION002 y de parcelación del trozo de terreno con el mismo nombre.

La casa es dividida en pisos independientes y se describe lindando, por la izquierda entrando con la finca de DIRECCION001 y por el fondo con terreno del mismo edificio de Agueda y de la parcela se segregan las edificaciones ubicadas en ellas ( CUADRA000 , DIRECCION003 y DIRECCION004 ) y se describe lindando al Oeste con el Río Trubia, al Este con la casa de DIRECCION001 y Agueda y al Norte con vivienda de Agueda , quedando su superficie, después de la segregación, en 88 metros cuadrados, destinándose a anejo de las tres casitas por igual.

Según reza la escritura, ambas fincas (casa y terreno) las adquirió de Don Samuel (padre de Doña Carla y Doña Agueda ).

Así las cosas, la primera conclusión que se obtiene es que los bienes de una y otra parte y también otros tuvieron como propietario único e inicial a Don Samuel y su esposa Doña Martina , de forma y también que debe de partirse, como hecho incontrovertible, de la descripción que en su testamento hace don Samuel de la edificación adjudicada a Doña Agueda , su hija, de acuerdo con la cual la casa-habitación llamada DIRECCION000 mide unos treinta metros cuadrados y tiene un terreno a su espalda que, a su vez, linda con el río (Trubia).

El documento no concreta la cabida del terreno, pero la descripción en la forma en que se hace sugiere que su delimitación vendría dada por la proyección ideal de las paredes laterales de la vivienda hasta encontrarse con el río, lo que, si es así, supondría que el deslinde por el Oeste (del terreno donde se ubica la casa) o fondo no podría ser como se describe por los demandados al otorgar el acta de notoriedad y actualizar la descripción de la finca con el río y, además, herederos de Sergio .

A los folios 59, 163 y 240 obran fotografías de la vivienda adjudicada por Don Samuel a su hija Agueda en su estado anterior a que los demandados actuasen sobre ella rehabilitándola, de cuya observación resulta que la edificación llegaba hasta el edificio conocido como ' DIRECCION001 ', lo que es conforme con la descripción que Don Sergio hace de dicha edificación en su escritura de división y segregación ('y por el fondo, con terrenos del mismo y edificio de Agueda '), y también relevante porque la proyección de una línea imaginaria desde el lateral derecho del edificio de los demandados (mirándolo de frente y desde el fondo) hasta el río, en dirección Este-Oeste, dibujaría una situación próxima a la existente (según gráficamente se observa en el plano del informe pericial del Señor Eduardo ) pero no exactamente coincidente con la descripción que del terreno de la vivienda se hace en el testamento de Don Samuel , en que sólo linda con el río.

En la fotografía al folio 59 se observan los restos de un muro (o de su base de piedra y ladrillo) y se ha indicado que éste era el muro que delimitaba el terreno ubicado a la espalda de la edificación, pero si esto fuese así no se correspondería con lo declaración del testador Señor Samuel de que, al fondo, la edificación lindaba con terreno de la misma.

Igualmente en la fotografía se observan los restos de un cierre metálico pegado a la casa de DIRECCION001 y respecto de eso se ha sugerido que era el cierre que delimitaba los terrenos de una y otra parte, pero tanto lo anterior como esto no pasan de meras hipótesis, sin que se pueda tener como indudablemente acreditado lo uno y lo otro si el muro de piedra delimitaba el terreno de la casa, y otro tanto cabe decir del otro signo de cierre.

En la precitada acta de notoriedad se incorporó certificación catastral de la finca y planos de situación de los que resulta una superficie por planta de la edificación de 54 metros cuadrados, pero también que corresponde tanto a vivienda como garaje, elemento este último al que no se hace referencia en la descripción del inmueble en el testamento de Don Samuel , pudiendo ser que eso explicase que la proyección de la línea divisoria del terreno a la espalda de la edificación, en su configuración actual, tope con el inmueble del actor.

El informe pericial aportado con la contestación no explica la diferencia de cabida entre la descripción del inmueble en el testamento y la actual y su acta de notoriedad y, si bien hace un estudio de los títulos convergentes, ese estudio no alcanza a ese extremo, lo que es capital.

TERCERO.-Pasando al estudio del título del actor, en primer lugar, debe advertirse que el terreno circundante a las tres edificaciones, que Don Sergio segrega de la DIRECCION001 , no es declarados por éste como 'antojana', en el sentido legal consuetudinario de la palabra y con sus consecuencias, sino como terreno anejo y pertenencia por igual a las tres casitas (dice Doña Carla en su testamento). La referencia como antojana se contiene por primera vez en la descripción registral de la finca (casita) del actor.

De otro lado, la descripción que Doña Carla hace en su testamento de las lindes de la finca de DIRECCION001 es errónea, pues no puede ser que linde al Este con la DIRECCION003 (sería al Oeste como con el río).

Por el contrario la descripción que la escritura otorgada por Don Sergio hace de la edificación y finca nombrada ' DIRECCION001 ' resultaría conforme con las pretensiones del actor en cuanto la primera se describe lindando al fondo tanto con Doña Agueda como con el terreno propio y la finca al Este con el DIRECCION001 y de Doña Agueda y al fondo con ésta.

Sin embargo, en dicha escritura se declara que la DIRECCION001 , después de segregadas las edificaciones, tiene una cabida de 88 metros cuadrados y el informe pericial aportado por el actor se abstiene de comprobar que esa sería la cabida que resultaría de proyectar el linde entre los litigantes a partir del fondo de la edificación del actor, como también de indagar y examinar, confrontando los títulos convergentes, cuál sería la situación correcta conforme a los títulos.

Es decir, concluyendo, desde luego los demandados son dueños de un trozo de terreno a la espalda de su edificación que linda al Oeste (o fondo) con el Río y al Norte con propiedad de tercero, pero no se puede, con su título, establecer de forma precisa su linde por el Sur, en su colindancia con la finca de la que, en común, disfruta el actor y respecto de la que, a su vez, también resulta incierto su linde por el Norte al confrontar su título con el de los demandados.

Lo cabal y consecuente con esta confusión sería el deslinde de las propiedades, que no podría resolverse por los títulos de acuerdo con lo expuesto, pero tampoco con la posesión, pues no hay prueba indubitada de una posesión duradera y sólida de uno u otra parte antes de que por demandados se levantase el cierre que motivó el litigio.

La única posesión cierta es la que resulta de la ampliación de la edificación por los demandados en su parte de atrás, que no consta y desarrollase con oposición de quienes pretendiesen la propiedad del terreno así ocupado, y lo que tampoco se pretende por el actor, quien acciona con el propósito de eliminar el cierre que delimita dirección Este-Oeste ambas propiedades y, que por tanto, debe tenerse por pacífico y aceptado el señorío de los demandados sobre el terreno ocupado con la ampliación de la vivienda.

De forma que, no siendo suficientes los títulos ni revelándose tampoco como tal la posesión, habría de acudirse al criterio de la equidad o distribución proporcional ( art. 387 CC ) del terreno litigioso, que se identificaría con el que resultase comprendido entre la proyección de una línea que partiría del lateral del muro del fondo de la edificación del actor hasta encontrarse con la de los demandados y el actual cierre litigioso.

Con todo la demanda se debe desestimar en cuanto a las acciones de deslinde y reivindicatoria y revocar la sentencia recurrida, sin que pueda darse lugar al referido deslinde y esto porque el terreno afectado por el deslinde, no es propiedad exclusiva del actor, sino, como ya se ha expuesto, de varios (es anejo de los titulares de cada una de las edificaciones levantadas sobre la finca conocida como DIRECCION001 ) y por el demandante no se actúa en beneficio de la Comunidad de Propietarios, ni nos consta su consentimiento, sino en nombre propio, siendo evidente el interés de todos los comuneros en el deslinde y que, por tanto, su voluntad no puede ser suplida sin su conocimiento y consentimiento necesitado del acuerdo previo entre los comuneros ( STS 10-4-2.001 ), pues con ser la regla general de que todo comunero puede accionar en beneficio de la comunidad, ello es siempre que lo haga en su provecho y no del propio, cuanto más si la acción conlleva en acto de disposición ( STS 11-6-1.998 ), pues si es que lo hace en provecho propio deviene el accionante carente de legitimación apreciable de oficio (STS 13-12- 2.006), pues no puede reconocérsele disponibilidad sobre el objeto común y del litigio ( STS 4-7-1.9990 y 20-1-2.000 ) y en el caso reza el encabezamiento de la demanda que el actor acciona en su propio nombre y derecho y de su madre usufructuaria y en el súplico interesa el reintegro de la parte del terreno usurpado, radicando su interés en que el cierre litigioso le impide el paso para el mantenimiento de su edificación (hecho cuarto de la demanda).

Por lo demás, el reproche del recurrente sobre que la confusión de linderos debió llevar al actor al ejercicio de la acción de deslinde es inasumible visto, como se ha explicado, que el actor ejercitó esa acción juntamente con la reivindicatoria y que la parte se refirió expresamente a ella en el hecho cuarto de su contestación y que de los términos del litigio se colige, sin mayor esfuerzo, que la zona litigiosa pretendida como propia es la que resultaría de la proyección de una línea ideal que partiría de la fachada trasera de la edificación del actor, pues de ese modo se cumpliría con la descripción de su título como lindante por todos sus lados, excepto por el fondo, con antojana o terreno común.

CUARTO.-La demanda tanto ejercía las acciones de deslinde y reivindicatoria como negar la concurrencia de una medianería que pudiese justificar a los demandados en sus actos, consistente uno en anclar el cierre en la pared del inmueble del actor, otro adosar a él una caseta sin guardar las distancias reglamentarias.

La fotografía obrante al folio 65 (H6) evidencia, sin sombra de duda, que los demandados anclaron el cierre litigioso a la pared del edificio de los actores, para lo cual, obviamente, no les asistía derecho alguno y la obrante el folio 166, que después fue retirado, por lo que se daría el supuesto del art. 22 de LEC de carencia sobrevenida de este objeto del proceso.

En cuanto a la caseta, la foto al folio 165 ilustra sobre que no está ni adosada ni apoyada en la edificación de la actora sino arrimada a ella, así como que, por sus características, no debe de encuadrarse dentro de alguno de los supuestos del art. 590 CC caracterizados por su potencial nocividad o peligrosidad que obligan a adoptar precauciones y guardar las distancias, de forma que en cuanto a esto debe de estimarse el recurso.

Recapitulando, se aprecia la concurrencia de litisconsorcio activo necesario respecto de la acción de deslinde y reivindicatoria ejercitadas y consecuente falta de legitimación del accionante que impide pronunciarse en cuanto al fondo, debiendo en esto revocarse la recurrida y asimismo procede la absolución de los demandados por el anclaje del cierre de acuerdo con el art. 22 LEC y respecto de la petición de la retirada de la caseta, sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas ni de esta alzada, por la estimación parcial del recurso, ni de las de la instancia, de un lado, por lo dispuesto en el art 22 LEC y de otro, respecto de las acciones de deslinde y reivindicatoria, porque en cuanto al fondo es evidente que la delimitación entre las fincas es fuente de dudas.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Eva María , Don Salvador , Don Jesus Miguel y Doña Eugenia contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de abril de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAy en su lugar dictamos otra por la que declaramos la absolución de los demandados en cuanto a las acciones de deslinde y reivindicatoria por falta de litisconsorcio activo necesario y respecto de la acción negatoria de medianería por carencia sobrevenida de objeto y desestimamos la demanda en cuanto a la petición de retirada de la caseta adosada al muro de cierre de la edificación de la actora.

No procede hacer expresa declaración respecto de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.